Escrito por David Lovatón

El Convenio de la OIT Nº 169 sobre pueblos indígenas y tribales, fue aprobado en 1989 y entró en vigor en 1991. El Perú lo aprobó mediante Resolución Legislativa Nº 26253 del 5 de diciembre de 1993 y comenzó a regir en nuestro país a partir del 2 de febrero de 1995.

Luego de 28 años de entrar en vigor, a la fecha el Convenio OIT Nº 169 sólo es obligatorio para 22 Estados que lo han ratificado, de los cuales, 14 son países latinoamericanos, 1 caribeño, 1 africano, 1 de Oceanía, 1 asiático y 4 europeos; en consecuencia, podemos decir que –en los hechos- es un tratado latinoamericano. Si bien la región ha avanzado en el reconocimiento formal de los derechos humanos de los pueblos indígenas, aún deja mucho que desear el cumplimiento efectivo de los mismos.

El derecho de consulta previa consagrado en el Convenio OIT 169 y en el artículo 21º de la CADH

De la mano no sólo del Convenio 169 sino también de una reinterpretación del derecho de propiedad consagrado en el artículo 21º de la Convención Americana para los derechos humanos (CADH), la Corte interamericana de derechos humanos, a partir de su sentencia en el caso “Awas Tingni contra Nicaragua” del 31 de agosto del 2001, estableció que las comunidades indígenas y tribales tienen el derecho a ser consultadas previamente si es que se pretende ingresar a sus tierras o territorios para desarrollar alguna actividad económica o extractiva.

Si bien la Corte no tiene competencia para “condenar” a los Estados por el incumplimiento del Convenio OIT 169 porque el mismo pertenece al sistema de Naciones Unidas y no al sistema interamericano de derechos humanos, sí tiene potestad para condenarlos por violar el derecho de propiedad consagrado en el artículo 21º de la CADH –que sí es parte del sistema interamericano-, bajo la interpretación que la propiedad no sólo es individual sino también colectiva y, en ese sentido, los pueblos indígenas deben ser consultados previamente si se quiere hacer algo en tierras o territorios que son de su propiedad.

Posteriormente, la jurisprudencia de la Corte ha desarrollado y consolidado esta conexión entre derecho de propiedad y derecho a la consulta previa, así como los Informes de la Comisión interamericana de derechos humanos (CIDH), en especial, el Informe “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales” del 2010 y el Informe “Pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y recursos naturales: protección de derechos humanos en el contexto de actividades de extracción , explotación y desarrollo” del 2015.

Por su parte, los tribunales nacionales de algunos países latinoamericanos también han reconocido en los últimos años el derecho de las comunidades indígenas a ser previamente consultadas en torno a cualquier medida que pueda afectarlas, en especial, proyectos extractivos, energéticos, viales, agroindustriales, turísticos o inmobiliarios.

Es el caso de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) de México, que reconoció el derecho de algunas comunidades mayas a ser previamente consultadas si un tipo de semilla de soya transgénica desarrolladas por la transnacional Monsanto, podía ser liberada y cultivada en sus territorios. Asimismo, la Corte Constitucional de Colombia tiene una sostenida jurisprudencia que reconoce ampliamente este derecho a la consulta previa. En el caso del Perú, el Tribunal Constitucional comenzó a desarrollar este derecho a partir del caso “Cordillera La Escalera” del año 2009 (STC Nº 03343-2007-PA/TC) y otros; tendencia jurisprudencial que el Poder Judicial ha consolidado, entre otros, en los casos “Hidrovías” del 2014 y “Lote Nº 116” del 2018, ambos patrocinados por el Instituto de Defensa Legal (IDL).

Consulta previa en AL: distancia entre ley y realidad

Como se puede apreciar, el derecho a la consulta previa ha merecido un amplio reconocimiento y desarrollo tanto a nivel nacional como internacional en el Perú y en América Latina. Sin embargo, pese inclusive a sentencias que disponen el respeto y cumplimiento no sólo de este derecho a la consulta previa sino de otros derechos fundamentales de los pueblos indígenas, diversas oficinas o instancias de los Estados sistemáticamente se han resistido a cumplir a cabalidad con tales mandatos judiciales y, por el contrario, han encontrado la forma de dar un cumplimiento formal y aparente, que en ocasiones resultan un mero saludo a la bandera.

Por ejemplo, ese es el caso del derecho a la salud de la comunidad indígena de Cuninico en la Amazonía peruana –gravemente afectada por derrames de petróleo que constituyen un verdadero desastre ambiental-, que no sólo tiene una sentencia judicial firme a su favor, sino también medidas cautelares dictadas por la CIDH; sin embargo, a la fecha la salud de sus integrantes sigue en serio peligro pues el Estado peruano no adopta todas las medidas que son necesarias. Otra situación reciente que inquieta son las “consultas” que el Gobierno federal de México ha impulsado en algunos Estados o sobre algunos temas, pero que claramente no cumplen con los estándares mínimos para ser consideradas como “consulta previa”.

Este espacio no es el adecuado para analizar las razones por las que los Estados se resisten a cumplir -en los hechos- los derechos fundamentales de los pueblos indígenas y, en especial, el derecho a la consulta previa. Sospechamos que son varias las razones, que van desde limitaciones estructurales y presupuestales de los Estados, pasando por ataduras culturales de los funcionarios públicos responsables y hasta claros intereses empresariales o políticos por imponer determinados proyectos de inversión; ese es el caso, por ejemplo, de los monocultivos de soya, maíz o palma africana en países como México, Colombia, Brasil, Bolivia o Argentina.

De la consulta previa a la libre determinación

Ante tal realidad, tanto la comunidad internacional como las organizaciones indígenas, cada vez más, están expresando su preocupación y hasta agotamiento por este persistente incumplimiento del derecho a la consulta previa por parte de los Estados, a pesar de su reconocimiento tanto nacional como internacional, inclusive con mandatos judiciales por medio. En el caso de las organizaciones indígenas, muchos incorporaron dentro de sus estrategias de defensa o recuperación de sus territorios, el litigio estratégico ante los tribunales, que a la fecha ha dejado como balance varias sentencias a favor pero que no se cumplen o los Estados hacen como que las cumplen.

Frente a ello, tanto el sistema de Naciones Unidas como el sistema interamericano, han aprobado instrumentos internacionales que desarrollan de manera más amplia el derecho fundamental a la libre determinación de los pueblos indígenas, que si bien ya estaba consagrado en el Convenio OIT Nº 169,[1] no había merecido la suficiente atención jurídica ni política, debido a un temor inicial que pudiese haber promovido aventuras secesionistas.

Nos referimos, por un lado, a la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas” adoptada por la Asamblea General el 7 de Septiembre del 2007, que consagra el derecho a la libre determinación como un pilar de los demás derechos fundamentales de los pueblos indígenas y lo liga a otro derecho fundamental de los pueblos indígenas: el derecho al desarrollo:

“Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.” (Artículo 3º)

“Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o el autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas.” (Artículo 4º)

“Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus sistemas o instituciones políticos, económicos y sociales, a que se les asegure el disfrute de sus propios medios de subsistencia y desarrollo y a dedicarse libremente a todas sus actividades económicas tradicionales y de otro tipo.” (Artículo 20.1º)

Casi una década después, la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA), aprobó la “Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas” el 14 de Junio del 2016 en Santo Domingo (República Dominicana), que también desarrolla con amplitud el derecho fundamental a la libre determinación y lo vincula al derecho a su propio modelo de desarrollo que pueden tener los pueblos indígenas en nuestro continente:

“Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.” (Artículo III)

“1. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y determinar sus propias prioridades en lo relacionado con su desarrollo político, económico, social y cultural, de conformidad con su propia cosmovisión. Asimismo, tienen el derecho a que se les garantice el disfrute de sus propios medios de subsistencia y desarrollo y a dedicarse libremente a todas sus actividades económicas.

2. Este derecho incluye la elaboración de las políticas, planes, programas y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo y la implementación de acuerdo a su organización política y social, normas y procedimientos, sus propias cosmovisiones e instituciones.” (Artículo XXIX)

Si bien es cierto que ambas Declaraciones constituyen “soft law” para el derecho internacional, esto es, no son tratados de derechos humanos en virtud de los cuales los Estados podrían ser condenados internacionalmente, son instrumentos internacionales que reflejan con claridad la voluntad política de los Estados de avanzar en el reconocimiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, tanto a nivel individual como colectivo. De lo contrario, no los hubiesen aprobado.

En consecuencia, las organizaciones indígenas, organizaciones de sociedad civil, tribunales nacionales como el Tribunal Constitucional peruano u órganos internacionales como la Corte o la Comisión interamericanas, pueden apoyarse en ambas Declaraciones para desarrollar y profundizar el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas que, entre otros contenidos, supone el derecho fundamental al desarrollo, esto es, a llevar a cabo un modelo de desarrollo económico diferente a modelos extractivistas o intensivos en el uso de los recursos que con frecuencia se les pretende imponer.

Dichos modelos de desarrollo alternativo suelen ser, además, más sustentables social y ambientalmente, entre otras razones, porque la relación de los pueblos indígenas con la tierra y los recursos naturales es fundamentalmente espiritual. Como bien ha señalado el Papa Francisco en la Encíclica “Laudato Si”: “El desafío urgente de proteger nuestra casa común incluye la preocupación de unir a toda la familia humana en la búsqueda de un desarrollo sostenible e integral” (Párrafo 13).

De esta manera, avizoramos en los próximos años un giro parcial en las estrategias de litigio de las organizaciones sociales y en los pronunciamientos de los órganos internacionales y de los tribunales nacionales, hacia el desarrollo y profundización de los derechos fundamentales a la libre determinación y a su propio desarrollo de los pueblos indígenas.

Para que ello ocurra, consideramos que los pueblos indígenas deben desarrollar una base o trípode de apoyo: i) un modelo de desarrollo sustentable económica, social y ambientalmente, ii) control sobre sus tierras o territorios y iii) gobiernos autónomos a nivel local o municipal. Algunas experiencias en Michoacán, Puebla y Oaxaca en México, muestran que ello es posible dentro del Estado de Derecho.

Finalmente, ello no quiere decir que el derecho fundamental a la consulta previa no haya servido o deba ser descartado por las organizaciones indígenas. Por el contrario, la consulta previa ha servido para abrir procesos de diálogo social y político, de transparencia e información y de promoción de las ciudadanías tanto indígena como ambiental. En ese sentido, es probable que la consulta previa encuentre nuevas formas de realización en un contexto cada vez mayor de libre determinación y el derecho al desarrollo.

[1] “Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural…” (Artículo 7.1º)