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Desde que se implantó la reforma procesal penal, los fiscales son actores clave del proceso. De ellos, y no de los jueces, depende investigar el delito, reunir las pruebas y acusar al responsable. Los jueces deben evaluar esas pruebas y absolver o condenar. De modo que la responsabilidad de que la justicia penal desarrolle a cabalidad su tarea es, en primer lugar, de los fiscales. Pero en el Perú ellos no parecen estar a la altura del encargo, al haberse contentado con obtener largas prisiones preventivas sin formular la acusación indispensable para que los culpables sean condenados.

El caso más reciente fue el de Pedro David Pérez Miranda –más conocido como ‘Peter Ferrari’, en homenaje a los lujosos autos que conducía–, quien había sido señalado por lavado de dinero proveniente del narcotráfico y la minería ilegal. En junio de 2020 salió en libertad, luego de pasar 41 meses en prisión preventiva, más de la mitad a 4.300 metros sobre el nivel del mar en el penal de Cochamarca (Pasco), sin que la fiscalía hubiera interpuesto acusación formal contra él. En septiembre murió, aparentemente por Covid19, según informaron los diarios.

Meses atrás, Martín Belaunde salió en libertad luego de casi cinco años de detención sin haber sido juzgado, ni siquiera acusado por uno de los casos de sobornos pagados por Odebrecht. Acaba de saberse que el caso Madre Mía lleva tres años en el Ministerio Público sin ser activado para que se establezca si Ollanta Humala tiene responsabilidad, como “el capitán Carlos”, en los horrores de la lucha antisubversiva. Antes de eso, el caso Ecoteva ha permanecido años en los cajones sin que se persiguiera la responsabilidad que cabe en él a Alejandro Toledo y a Eliane Karp.

Detener y poner en prisión preventiva pero no acusar

El juego del Ministerio Público en los casos de corrupción –en el centro de los cuales están los sobornos pagados por Odebrecht– consiste en detener personas que generalmente, según los testimonios recabados de los llamados colaboradores eficaces, han llevado a cabo actos de corrupción y, con esos elementos, solicitar del juez la prisión preventiva. Debido a una modificación legal injustificable, que aprobó el Congreso de mayoría fujimorista, esa detención sin condena ni acusación puede extenderse inicialmente hasta tres años, después de los cuales todavía puede ser prorrogada.

Mientras tanto, los fiscales –en lugar de buscar pruebas que respalden efectivamente el soplo recibido– se dedican a hurgar en otros casos a los que aplicarán el mismo trato. El tiempo transcurre y no se construye una acusación que permita llevar al “presunto” culpable a juicio. (“Presunto” es la palabra mágica, cuyo uso se ha generalizado, para dejar a salvo en apariencia la presunción de inocencia). Es probable que no haya recursos suficientes para que el Ministerio Público trabaje a fondo en la búsqueda de pruebas; entre esa carencia de recursos acaso se encuentre la limitada capacidad profesional de quienes, según manda la ley, deben investigar y tal vez no sepan hacerlo. Cual sea la causa, se agota el plazo y no hay elementos para acusar al “presunto” responsable. O se va a juicio y se le absuelve, o no se va a juicio y sale en libertad.

¿Cuáles son los motivos para usar de la forma en la que se usan las facultades de persecución penal que tiene el Ministerio Público? ¿Qué justificación hay para detener a alguien sobre la base de un dicho o algún papel, mantenerlo en prisión y finalmente no condenarlo? ¿Se trata de una fórmula a corto plazo para crear la imagen de que se está haciendo justicia? ¿Hay intereses políticos detrás de una actuación  que genera escándalos en primera plana o para abrir el noticiero pero que no logra condenas?

Esas preguntas pueden hacerse dramáticas si se piensa que existe la posibilidad de que el “presunto” responsable no lo sea en modo alguno; esto es, que sea inocente y haya sido señalado por un “colaborador eficaz” que quiere obtener de los fiscales alguna ventaja o un mejor trato. A nadie parece importarle que, aún en ese caso, una persona esté en la cárcel meses o años y vea su vida arruinada.

Lo que buscan los fiscales del sistema anti-corrupción, en particular, no parece guardar relación con su obligación principal, que es acusar y lograr condenas. No. Se trata de montar un show mediático, para el cual el principal instrumento no es un conjunto de pruebas sólidas; basta la complicidad de los medios de comunicación a los que se “filtra” declaraciones de fulano o mengano que señalan a los “presuntos” responsables. Con el escándalo en los medios de comunicación, que crea un clima de presión sobre el juez para que acceda a decretar la prisión preventiva, parece haber terminado la tarea de los fiscales. Es hora de buscar otro “presunto” responsable.

El espectáculo mediático satisface a una parte de la ciudadanía en la que prevalece la ignorancia –y que no distingue entre prisión preventiva y condena, entre juez y fiscal– pero, a la larga, cuando se constata que no hay condenas, esta actuación de los fiscales contribuye a la gran desconfianza que rodea a la justicia. Quienes no atienden al significado de la trampa de usar aquello de “presunto”, imaginan que el detenido es culpable y, al ver que no recibe condena, no reparan en que la falla estuvo en la acusación débil o simplemente inexistente.

El caso del ex primer ministro César Villanueva conduce a otra pregunta perturbadora. El ex primer ministro del gobierno del presidente Martín Vizcarra fue señalado como “presunto” responsable de haber recibido una coima recibida para adjudicar una obra pública cuando era gobernador regional en San Martín. Aún más grave es que la policía captó las conversaciones de Villanueva con dos fiscales, encaminadas a “arreglar” su situación. La pregunta consiguiente surge de esas conversaciones, acaso encaminadas a paralizar o encarpetar la investigación: ¿la desatención de los fiscales a un caso también tiene precio?

El peso de la herencia institucional

El Ministerio Público, institución que agrupa a los fiscales, ha sido una institución secundaria durante muchas décadas. Incluso, en su momento, se suprimió su participación en varios procesos en los cuales la intervención del fiscal era una suerte de opinión marginal, casi prescindible, sin incidencia en el curso del asunto en discusión.

Por eso es que, hasta hace poco, era conocido que los jueces –que sí tenían responsabilidades tangibles en los procedimientos– demostraban algo más de calidad, y gozaban de un mayor respeto, que los fiscales. Es importante mencionar esta trayectoria de la institución del Ministerio Público porque, como es normal, ha dejado huella. Los fiscales, con sueldos más bajos que los jueces, eran personajes más apocados y en los concursos del liquidado Consejo Nacional de la Magistratura competían para estos cargos abogados de capacidades profesionales más limitadas.

Si la poca relevancia del rol fiscal era un vector institucional, el otro estaba dado por la dependencia jerárquica: el fiscal no tiene en el ejercicio del cargo la independencia que, cuando menos en el papel, tiene el juez. El fiscal se encuentra subordinado al superior jerárquico. De allí que las recientes trifulcas internas en el MP peruano sean insólitas.

Pese a esa configuración institucional, la reforma procesal penal introducida en las dos últimas décadas en la mayoría de los países de América Latina dio a los fiscales un papel protagónico en el proceso penal. Son ellos quienes tienen a su cargo la investigación de los delitos, deciden qué caso denunciado se desecha y cuál va a ser motivo de un proceso, a quién se procesa y cuándo hay mérito para excluir a una persona de un proceso. Los jueces actúan, luego de que los fiscales han ejercido la iniciativa, para aprobar o no lo actuado por los fiscales.

En suma, los fiscales tienen ahora un mayor poder –un gran poder– en materia penal. Sin embargo, su capacidad de investigación es bastante limitada. Antes que nada, debido a que, abogados como son, no han sido formados como investigadores. En el Perú –a diferencia de un país como Guatemala– no hay una escuela para preparar investigadores civiles, ni el MP cuenta con suficientes recursos técnicos para llevar a cabo su tarea de investigación. Dada la debilidad institucional, en su tarea nuestros fiscales dependen en buena medida de la policía, con todo lo que esto conlleva. ¿Qué nos garantiza que sean políticamente independientes y jurídicamente imparciales en el desarrollo de sus tareas?

Uso arbitrario del poder y de la ley

Los fiscales están investidos de una gran autoridad. Pueden lograr detenciones para investigar –práctica que contradice uno de los grandes principios de la reforma procesal que establece la obligación de investigar para detener–, como se acaba de hacer innecesariamente con diez funcionarios o ex funcionarios públicos en el caso “Richard Swing”. En julio de este año, el fiscal José Domingo Pérez decidió iniciar diligencias preliminares contra Julio Guzmán, sin contar con evidencia alguna en torno a una donación efectuada por Odebrecht a su campaña electoral, salvo el dicho de un congresista en un programa radial. El fiscal declaró “compleja” la investigación del caso y se dio a sí mismo un plazo de investigación de ocho meses, que en ese momento era precisamente el lapso hasta las elecciones presidenciales, lo que lleva a preguntarse si la lucha anticorrupción es utilizada por los fiscales con fines distintos a los que se proclama.

Hay dos figuras delictivas que los fiscales están usando en esos casos de notoriedad política. Una es el delito de lavado de activos y la otra es la figura de la organización criminal.

Ambas figuras están siendo utilizadas extensivamente, de un modo que garantiza poco una exigencia básica en derecho penal: que la conducta sometida a proceso esté claramente tipificada como delito en la ley. Según ese principio quedan fuera del campo penal muchas conductas que son reprochables socialmente pero no constituyen delitos. Para que lo constituyan, la ley debe haberlas sancionado como tales.

Según el Decreto Legislativo 1106, para que alguien cometa el delito de lavado de activos –tanto en actos de conversión y transferencia como en actos de ocultamiento y tenencia– se requiere que conozca o debiera presumir el origen ilícito del dinero, bienes, efectos o ganancias que son materia del lavado. No parece que este sea el criterio empleado por los fiscales, quienes no aparecen muy interesados en demostrar que el origen ilícito de las sumas recibidas fuera de conocimiento del procesado.

La Corte Suprema estableció en su I Pleno Jurisdiccional Casatorio, de octubre de 2017, que debía entenderse que el encausado conocía el origen ilícito de los fondos cuando realizaba tratos con individuos que según sus actividades mostraran señales de vincularse al delito. En algunos de los casos que actualmente tienen notoriedad política en el país este punto no parece contar con demostración firme.

Incluso el origen ilícito no está recibiendo suficiente atención. Si una empresa constituye, de sus fondos, una partida para pagar coimas, ¿esta decisión da a los fondos un “origen ilícito”? ¿No se confunde entonces entre fin o destino ilícito y origen ilícito?

La otra figura usada con laxitud es la de “organización criminal”. En la versión original del Código Penal peruano, se definió la asociación ilícita como “una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos” (artículo 317). Posteriormente, la ley 30077 adoptó una definición similar: “una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos”. Finalmente, el Decreto Legislativo 1244 dejó atrás la categoría de “asociación ilícita” y definió que “se considera organización criminal a cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves”.

No es difícil entender que la noción está referida a la concertación de un grupo de sujetos con el propósito de ejercer establemente actividades delictivas de cierta gravedad como, por ejemplo, secuestros, tráfico de drogas o trata de personas. El giro que han dado nuestros fiscales lleva a considerar como “organización criminal” la concertación de dos o más personas para llevar a cabo un delito. No parece importar que no sean gentes dedicadas a ejercer el delito ni que hayan cometido delitos una sola vez. Para ellos, cuando hay concertados de cierta importancia se está ante una “organización criminal”, lo cual conlleva un efecto mediático de impacto, que parece ser el objetivo perseguido.

Con el escándalo en los medios de comunicación, se crea un clima que puede arruinar el prestigio de una persona, aunque a la postre no se le condene. Y con la prisión preventiva se ocasiona un daño irreparable en alguien a quien luego puede no probársele nada que sea base para condenarlo.

Fuegos artificiales, no justicia

Los peruanos quieren que a los corruptos se les sancione. Y lo que tenemos hasta ahora son fuegos artificiales: alborotos en las noticias a partir de filtraciones, llamativas indagaciones preliminares y ruidosas prisiones preventivas. Es notorio que los fiscales anticorrupción no han logrado hasta ahora condenas importantes, pese a que en muchos casos las pruebas llegaron al Perú, ya listas, desde Brasil.

El desempeño de nuestros fiscales no está contribuyendo a mejorar la calidad de la justicia, deficiencia que es especialmente lamentable en casos de corrupción. Los fiscales parecen estar en otro juego y es hora de preguntarse quiénes resultan así beneficiados. De allí que la vigilancia social, tantas veces reclamadas para los jueces, deba ejercerse ahora con mucha atención sobre los fiscales, a fin de que el poder que les ha sido confiado no siga siendo mal usado.