Escrito por Katya Salazar, David Lovatón

Desde que la Organización Mundial de la Salud declaró oficialmente la existencia de una pandemia ocasionada por el Covid-19, los Estados de la región han venido tomando una serie de medidas de distinta índole para afrontarla, incluyendo algunas que limitan expresamente derechos fundamentales. Cuarentenas obligatorias, restricciones a la libertad de circulación y de reunión, cierre de fronteras, suspensión de labores en el sector público -incluyendo el poder judicial-, postergación de elecciones, son solo algunas de las medidas tomadas para responder a la crisis. ¿Pero son todas estas medidas razonables para enfrentar la pandemia o es que ésta ha servido de excusa para imponer algunas medidas arbitrarias y populistas?

En los siguientes párrafos presentaremos algunas de las principales tendencias que hemos observado en la región y que nos permitirán responder a la pregunta planteada. Partimos de la premisa que, frente a situaciones de emergencia, el derecho internacional permite a los Estados tomar medidas excepcionales para afrontar la crisis. Sin embargo, este no es un “cheque en blanco” para que éstos actúen de manera discrecional o arbitraria. Las medidas que se tomen deben respetar el marco constitucional y el derecho internacional, que exigen que sean razonables, idóneas, necesarias y proporcionadas a los fines que se pretende conseguir con ellas. Y por supuesto, deben estar sujetas a control judicial, previo o posterior, tanto a nivel nacional como internacional, para verificar que las restricciones son permisibles.

¿A la cárcel por violar la cuarentena?

Mientras que en la mayoría de países de la región se impusieron reglas de cuarentena, aislamiento social y restricciones a la libertad de circulación y reunión, la violación de estas reglas normalmente implicó sanciones administrativas o detenciones temporales en estaciones de policía. Una excepción notable a esta tendencia ocurrió en El Salvador, donde el Presidente Nayib Bukele ordenó la detención de las personas que no cumplieran con la cuarentena, a quienes se les trasladaba a centros de internamiento donde debían quedarse por lo menos 30 días sin poder salir y sin ninguna medida de protección o distanciamiento social para evitar el contagio. El presidente salvadoreño optó así por la privación de la libertad (última opción frente a la comisión de un delito) para responder a una crisis de salud pública, que exige otro tipo de respuestas sin duda distintas a las que ofrece el derecho penal. De acuerdo a cifras oficiales, hasta mediados de octubre habían pasado por los llamados “centros de contención” de El Salvador un total de 16,843 personas.

Confiemos que en el corto plazo nuevos populismos, de izquierda o de derecha, no intenten sacar provecho del desempleo y la pobreza que la pandemia ha dejado a su paso y pretendan responsabilizar a la democracia de este desastre.

La justicia también es un servicio esencial

La pandemia tomó de sorpresa a la mayoría de poderes judiciales de la región, acostumbrados -a pesar de las múltiples reformas por las que han pasado- a los procedimientos realizados en persona y por escrito. Una vez declarada la pandemia, jueces, juezas, fiscales y personal judicial dejaron de asistir a sus oficinas y los plazos y actuaciones judiciales fueron suspendidos, con algunas pocas excepciones.

Mientras los sistemas de salud compraban ventiladores, camas UCI y tanques de oxígeno para responder a la crisis, los sistemas de justicia estuvieron “en coma” por varios meses, con plazos y actuaciones procesales suspendidas, y reducidos al mínimo para la atención de casos “urgentes”, hasta que lentamente empezaron a implementar medidas para el teletrabajo y el uso de mecanismos tecnológicos para la tramitación de causas en línea, que sin duda facilitan el trabajo para operadores de justicia y litigantes, pero que suponen una barrera para quienes no tienen conectividad, equipos adecuados, o conocimientos para utilizarlos adecuadamente. Los más afectados por estas limitaciones son las personas y grupos en situación de vulnerabilidad: precisamente quienes más necesitaban esa protección “urgente”.

Una excepción a esta tendencia la vimos en Chile, donde el Poder Judicial ya venía transitando por un proceso de modernización que enfatizó el uso de la tecnología, lo que de alguna manera lo preparó para esta crisis. A través del teletrabajo, las audiencias virtuales y teleconferencias, el expediente digital en línea, entre otras medidas, el poder judicial chileno funcionó siempre casi al 100% de su capacidad.

Cárceles y covid-19

Otro tema fundamental en el marco de la pandemia es la situación de las personas privadas de libertad, especialmente vulnerables por las condiciones de hacinamiento e insalubridad en la que viven. Aunque en muchos países se discutió la posibilidad de medidas de indulto o liberación temprana para descongestionar las cárceles y con eso evitar contagios masivos, fueron pocos los países donde se tomaron medidas concretas.

En abril, el Senado mexicano aprobó una Ley de Amnistía para algunos tipos de delitos considerados no graves, cometidos por personas no reincidentes pertenecientes a grupos considerados vulnerables. Aunque esta ley se venia discutiendo mucho antes de la pandemia como medida necesaria para responder a condenas injustas, el impulso final para su aprobación lo dio la pandemia. Y aunque hasta agosto había por lo menos 2,500 solicitudes, hasta la fecha no ha habido ninguna liberación al amparo de esta ley.

También en abril, el presidente chileno Sebastián Piñera aprobó una Ley de Indulto Conmutativo para beneficiar con arresto domiciliario a grupos de personas privadas de su libertad consideradas de alto riesgo (adultos mayores, mujeres embarazadas, mujeres que viven con sus hijos menores en el centro penitenciario, entre otros), que no hubieran cometido delitos graves y que sean consideradas de baja peligrosidad. Hasta el momento, al amparo de esta ley y otras medidas ya existentes fueron liberadas 3,701 personas, lo que constituye el 9% del total de la población penitenciaria de ese país.

Mientras tanto en el Perú, el Tribunal Constitucional declaró el “Estado de Cosas inconstitucional” en los centros penitenciarios del país lo que promovió la discusión de algunas medidas para descongestionarlos y evitar así un contagio masivo del covid-19. Desafortunadamente hasta el momento no  se ha aprobado ninguna medida concreta mientras que ya han fallecido por lo menos 221 internos y 15 funcionarios del INPE por el virus.

Elecciones en pandemia

La restricción de derechos políticos como la postergación de procesos electorales, no está prevista ni en los ordenamientos constitucionales ni en el sistema interamericano. Por el contrario, el artículo 27.2° de la Convención Americana no autoriza la suspensión de derechos políticos durante los estados de excepción. Sin embargo, en los hechos se han postergado algunas elecciones en el continente, como es el caso de las elecciones municipales en Brasil y las presidenciales en Bolivia, estas ultimas previstas inicialmente para el pasado 3 de mayo y que recién tuvieron lugar el 18 de octubre. Mientras que en caso brasilero todo indica que la medida buscó un balance entre el ejercicio de los derechos politicos y la protección de la salud de la población, en el caso de Bolivia algunos grupos argumentaron razones politicas detrás de las postergaciones. Estas acusaciones fueron especialmente preocupantes en un país en el que estas elecciones eran clave para el retorno a la normalidad democrática

Pero la postergación de las elecciones no es la única afectación posible a los derechos políticos. En los próximos meses tendrán lugar varios procesos electorales en la región, como es el caso del Perú: si la vacuna contra el covid-19 no está disponible masivamente, es muy probable que se produzca un alto nivel de ausentismo en las elecciones del próximo 11 de abril del 2021, que serán 100% presenciales, lo que sin duda afectará la legitimidad del proceso, pero también la de las autoridades elegidas, así como la estabilidad democrática de un país afectado recientemente por fuertes turbulencias institucionales.

Control judicial

Además de ser garantes del derecho de acceso a la justicia, los sistemas de justicia de nuestros países vienen jugando un papel muy importante en el control judicial de las decisiones de los otros poderes del estado en el marco de la pandemia. ¿Quien mejor que un tribunal para evaluar la constitucionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, de una medida tomada en medio de una crisis?

En ese contexto, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de El Salvador viene jugando un papel fundamental como mecanismo de control de las medidas tomadas por los poderes Ejecutivo y Legislativo para enfrentar la emergencia. En el marco de diversas acciones de habeas corpus y amparo, ha cuestionado las detenciones ilegales de las personas que no han cumplido con las reglas de cuarentena y aislamiento social mencionadas al inicio del artículo. La Corte también le ha recordado al Presidente Bukele que las limitaciones a derechos fundamentales deben estar en una ley formal, aprobada por la Asamblea Legislativa, con supuestos de aplicación claros y precisos para evitar el exceso de discrecionalidad y arbitrariedad de las autoridades.

En la misma línea, el Supremo Tribunal Federal de Brasil ha ordenado al Poder Ejecutivo de ese país publicar las cifras relacionadas con el covid-19. En el mismo sentido, este alto tribunal ha emitido medidas cautelares ordenándole al presidente Bolsonaro que aclare qué acciones está realizando para cumplir con las recomendaciones de prevención y mitigación emitidas por la Organización Mundial para la Salud y otras obligando al gobierno federal a tomar medidas para evitar la propagación del virus entre la población indígena.

También hay que mantenerse alertas ante algunas medidas de “ciber-seguridad” adoptadas por gobiernos como el de Ecuador, que autorizó el uso de “plataformas satelitales y de telefonía móvil para monitorear la ubicación de las personas en estado de cuarentena sanitaria y/o aislamiento obligatorio, que incumplan las restricciones dispuestas, a fin de ponerlas a disposición de las autoridades judiciales y administrativas.” Al respecto, la Corte Constitucional de dicho país recomendó “precautelar que el uso de medios tecnológicos (…)no sirva como medio para transgredir derechos constitucionales y se aplique únicamente sobre las personas a quienes las autoridades de salud hayan dispuesto de manera específica el aislamiento u otras medidas de similar naturaleza”. En la misma línea, organismos internacionales de derechos humanos emitieron un comunicado conjunto en el que enfatizan que es fundamental que el uso de estas tecnologías sea limitado “tanto en términos de propósito como de tiempo, y que se protejan rigurosamente los derechos individuales a la privacidad, la no discriminación, la protección de las fuentes periodísticas y otras libertades.”

Reflexión final

La pandemia ocasionada por el Covid-19 ha supuesto para América Latina no sólo una crisis sanitaria sin precedentes sino también una brutal recesión económica. Pese a algunas afectaciones al Estado de derecho y los riesgos para la democracia reseñados en el presente artículo, la pandemia no ha significado un grave retroceso autoritario para nuestros países. En este sentido, algunas altas cortes han venido jugando un rol fundamental y sirviendo de balance democrático a posibles excesos de los otros poderes. Confiemos que en el corto plazo nuevos populismos, de izquierda o de derecha, no intenten sacar provecho del desempleo y la pobreza que la pandemia ha dejado a su paso y pretendan responsabilizar a la democracia de este desastre.