Escrito por Juan Carlos Ruiz Molleda

Esta es la pregunta de fondo a propósito de la demanda de conflicto de competencia presentada por el Gobierno contra el Congreso de la República, ante el Tribunal Constitucional que está pendiente de ser resuelta, y cuya audiencia será este miércoles 18 de noviembre próximo.

Hay tres  posibles interpretaciones que el TC puede utilizar cada una de ellas con cobertura normativa y con consecuencias diferentes.

Primera interpretación: debe declararse la sustracción de la materia y archivarse

La primera interpretación es la que sostiene la “sustracción de la materia”. Esta es una interpretación formalista, que queda atrapada en las formas. Según esta, solo cabe un proceso de amparo cuando hay una amenaza o una violación. Si cesa la amenaza o la violación o esta se vuelve irreversible, carece de sentido pronunciarse debiendo decretarse la sustracción de la materia. Igual ocurre con en la demanda competencial. Si cesa la amenaza de emitirse el acto que tiene el vicio de incompetencia, como ocurre en el presente caso, corresponde decretarse la sustracción de la materia. Es decir, corresponde el archivamiento del caso. Esta es la tesis del procurador del Congreso y tendría cobertura normativa en el primer párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional (Ley No 28237), cuando reconoce el carácter restituido de los procesos constitucionales.

Segunda interpretación: solo puede pronunciarse para casos futuros el TC

Una segunda interpretación es la que sostiene que solo puede el TC pronunciarse “sólo para casos futuros” y que el fallo del TC “no tiene efectos retroactivos”. Lo primero que sostienen es que el TC no puede pronunciarse sobre los hechos de la primera demanda competencial, pues esta amenaza no sólo cesó, sino que nunca se concretó.

Pero ahí no se queda esta interpretación. Lo segundo que sostienen es que como Vizcarra nunca presentó una segunda cautelar, el TC no puede pronunciarse sobre la declaratoria de vacancia, porque nadie lo ha pedido. El argumento detrás sería el principio de “justicia rogada” que viene del derecho civil fundamentalmente. Es decir, los jueces sólo hablan cuando se lo piden. Si no se lo piden, no puede de oficio ingresar a resolver un caso.

No obstante, ahí no quedan. Sostienen que el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, en su segundo párrafo recoge una regla que señala, que cuando cesa la amenaza o la violación, pero existe fundados argumentos para prever que la violación se puede volver a cometer, el juez constitucional “debe” declarar fundada la demanda de amparo, a efectos que no vuelva a cometerse el acto que viola el derecho. Se trata de una garantía de no repetición en los hechos esta figura. El TC luego ha dicho que no es “debe” sino que “puede”. Así tenemos el amparo innovativo o el habeas corpus innovativo. El fundamento de esto es la naturaleza objetiva de los procesos constitucionales. Es decir, independientemente que se lo pidan al juez constitucional, este debe proteger los derechos fundamentales y la supremacía normativa de la Constitución, que, en este caso, se concreta en asegurar la garantía de no repetición.

Lo interesante de esta tesis es que, si bien formalmente no pueden pronunciarse sobre la declaratoria de vacancia de Vizcarra, esta tesis reconoce que el TC si puede establecer un parámetro objetivo de validez sobre cuando la declaratoria de vacancia es constitucional, lo cual implica que esta sentencia del TC implica y constituye un pronunciamiento indirecto sobre la constitucionalidad de la vacancia. Es decir, formalmente no pueden declarar la nulidad de la vacancia, pero “materialmente” sí. En otras palabras, los efectos son que no declara la nulidad de la vacancia, pero este pronunciamiento implica y genera una deslegitiman. Esta tesis ha sido asumida por varios abogados y por algunos magistrados del propio TC. Esta tesis si bien es formalista, intenta asumir una concepción más material de la Constitución.

Tercera interpretación: la nulidad de la vacancia del Congreso

La tercera interpretación es la que permitiría declarar la “la nulidad de vacancia”. Esta perspectiva parte de la premisa que el “proceso” es un instrumento no un fin en sí mismo. Y es un instrumento al servicio de la defensa de los derechos fundamentales y de la vigencia de la supremacía normativa de la Constitución. El reconocimiento de este carácter instrumental es el punto de partida de esta tesis. Lo clave por tanto es entender la relación que existe entre la Constitución y el proceso. Para el TC este último “no puede ser concebido como un instrumento de resolución de conflictos aséptico y neutral, de cara la realización de determinados valores constitucionales, pues esta es una práctica propia del positivismo y relativismo procesalista[1]. Antes bien, debe entenderse como un instrumento jurídico comprometido con la realización de valores democráticos y con el respeto pleno de la Constitución y de los derechos fundamentales”[2].

Si bien el principio de justicia rogada, (es decir que la justicia sólo puede responder cuando se lo piden, pero nunca cuando nadie se lo pide o se lo requiere), es la regla, siempre hay excepciones, como por ejemplo cuando el TC dejó de lado el respeto al plazo para la presentación de la demanda de alimentos, y habilitó la presentación fuera del plazo establecido en la ley, pronunciándose contra el texto expreso de la ley[3].

Si bien la regla de la justicia rogada tiene sentido en condiciones normales y ordinarias, cuando estamos ante un proceso judicial donde hay un interés privado, incluso un interés público, en circunstancias manifiestamente extraordinarias o excepcionales, donde hay de por medio un interés colectivo, donde está en juego el Estado de derecho y la vigencia de la Constitución, es razonable y legítimo hacer una excepción, siempre que haya una objetiva justificación, una situación realmente y objetivamente extraordinaria, donde está amenazado el propio Estado de Derecho.  

En este caso, está de por medio la supremacía normativa de la Constitución. Se puede realizar tranquilamente un test de proporcionalidad entre el principio de justicia rogada y un principio de competencia, de rango legal y de otro lado la vigencia de la Constitución, del principio democrático (respeto de la voluntad popular), y del orden público constitucional y del Estado de Derecho, todos ellos de rango constitucional.

Si bien formalmente Vizcarra no pidió una segunda cautelar, materialmente, en los hechos, todo el país, universidades, organizaciones gremiales, Iglesias, organizaciones sociales, organizaciones indígenas, a través de marchas y movilizaciones masivas y contundentes, le han pedido al TC que resuelva el problema y que se pronuncie sobre la constitucionalidad de la vacancia de Manuel Vizcarra. Es más, la propia CIDH se lo acaban de pedir.

Un segundo argumento tiene que ver con la naturaleza objetiva de los procesos constitucionales. Y es que los procesos constitucionales no solo persiguen una dimensión subjetiva sino una dimensión objetiva, toda vez que “[…] en el estado actual de desarrollo del Derecho procesal constitucional, los procesos constitucionales persiguen no sólo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino también […] la tutela objetiva de la Constitución”[4].  Y es que como lo ha señalado el TC, “la protección de los derechos fundamentales no sólo es de interés para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su trasgresión supone una afectación también al propio ordenamiento constitucional“[5]. (Resaltado nuestro)

Es decir, independiente que alguien se lo pida al juez constitucional, debe proteger los derechos fundamentales y la supremacía normativa de la Constitución, porque esta es la razón de ser del TC. Es la finalidad primordial del encargo del constituyente. El fundamento normativo estaría en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que reconoce que la finalidad primordial de los procesos constitucionales es defender los derechos fundamentales y la defensa de la superioridad normativa de la Constitución.

Otro argumento puede ser encontrado en los principios de “iura novit curia” y sobre todo “suplencia de queja”, que establecen que el juez constitucional puede suplir los errores o las omisiones sustantivas y procesales de las partes procesales, siempre que se trate de los mismos hechos. En tal sentido, el juez puede ir más allá del petitorio, debiendo replantearse el principio de congruencia. En este caso habría que suplir la deficiencia de Vizcarra, siempre que esto sea necesario para la vigencia de la Constitución y los derechos fundamentales.

De igual manera, otro argumento es que, si bien hay una presunción de constitucionalidad de los actos de los funcionarios públicos, hasta que un juez no declare lo contrario formalmente en un proceso jurisdiccional, el TC ha dicho que cuando estamos ante un caso “manifiestamente inconstitucional” no se necesitan este pronunciamiento jurisdiccional expreso[6]. Este argumento señala que lo “manifiestamente inconstitucional” no debe ser acatado. El Tribunal Constitucional ha precisado que: “en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no sólo tiene la facultad, sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada”. (STC No 04053-2007-HC/TC, f.j. 13).

Es decir, algo será inconstitucional sin la declaración formal de un juez, si está violación o esta inconstitucionalidad es manifiesta. Es decir, por ejemplo, si por ley se modifica el plazo del mandato de un congresista establecido en la Constitución, esa norma legal será manifiestamente inconstitucional, por contradecir la Constitución.

Dos argumentos que también pueden ser invocados es el “principio procesal constitucional de elasticidad” y la “doctrina de autonomía procesal”. El primero reconocido en el artículo III del TP del Código Procesal Constitucional, exige adecuar las formas procesales a la consecución de los objetivos de los procesos constitucionales, que es la defensa de la Constitución. El segundo hace referencia a la facultad del TC de reconfiguración de sus normas procesales, para darle eficacia al logro de su función de protección de los derechos fundamentales y de la defensa de la Constitución, supliendo los vacíos procesales de la legislación, y que le impiden cumplir adecuadamente su función. Esta doctrina ha sido acogida en la jurisprudencia del TC. Ambas doctrinas vigentes no son otra cosa que concreciones de la doctrina que exige la “interpretación teleológica” de las normas procesales desde la Constitución, a afectos de evitar interpretaciones formalistas o jus privatistas[7]. El artículo IX del TP del Código Procesal Constitucional va en esa línea, las reglas del proceso civil se aplican a los procesos, siempre que no desnaturalicen la finalidad de los procesos constitucionales. En palabras del TC: “Desde esta perspectiva del Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado, cabe decir que la interpretación de las disposiciones del Código Procesal Constitucional debe tender siempre a la mayor optimización o realización no solo del principio jurídico de supremacía de la Constitución, sino también de los derechos fundamentales; más aún en un proceso constitucional como el de habeas corpus”[8].

Para la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina, dicha entidad debe actuar como un órgano “interesado”, manifiesta que: “Por más vueltas que demos a las cosas, lo medular de la función de juzgar (…) es la de que el juez está obligado a buscar la verdad observando las formas sustanciales del juicio, pero sin verse bloqueado por ápices procesales, y realizando los derechos de manera efectiva en las situaciones reales que, en cada caso, se le presentan, conjugando los enunciados normativos con los elementos fácticos del supuesto en juzgamiento (Fallos, 56:428 y 441; 302:1611)”.[9]Como señala el TC, lo expuesto “…no supone en modo alguno que las disposiciones del CPConst. puedan ser desconocidas por los jueces constitucionales. Significa tan sólo que ellas deben ser interpretadas y/o integradas desde y conforme a la Constitución, de modo tal que resulte optimizada la finalidad sustantiva de los procesos constitucionales (artículo II del Título Preliminar del CPConst)”[10].

Otro argumento que puede ser utilizado es el principio consecuencialista[11] y de previsión de las consecuencias[12]. Si bien los jueces resuelven los casos aplicando el derecho, y no de acuerdo con las consecuencias de sus fallos, en algunos casos, se exige al juez constitucional “también” valorar y tomar en cuenta las consecuencias de sus decisiones. En este caso, no pronunciarse el TC sobre la vacancia, implica un pronunciamiento que convalida y legaliza el atropello a la Constitución realizado por el Congreso, donde incurrido en fraude a la Constitución como dice Pedro Vega[13], donde el Congreso se ha avocado y ha interferido en un proceso en curso, cuando se ha destituido a un presidente sobre hechos no acreditados, que recién están en investigación preliminar en el Ministerio Público, y, sobre todo, donde se ha desconocido la voluntad popular, desconociendo el principio democrático, porque los peruanos elegíamos a Merino para que sea congresista y no gobierno.

Otro argumento que ayuda para decretar la nulidad de la vacancia son la doctrina de los “actos homogéneos” y el “principio de identidad”. Si uno revisa el artículo 60 del Código Procesal Constitucional o sentencias como la STC 01495-2012-PA, vemos que el TC si se puede pronunciar sobre actos que son similares a actos que violan derechos y sobre los cuales ya se pronunció. Pero no solo existe esa regla en los procesos de control concreto como el amparo, similar regla en los procesos de control abstracto. El TC, en los fundamentos 77 – 80 de la STC 00045-2004-PI ha reconocido que cuando se aprueba una nueva norma, que no es objeto de control constitucional, pero que es material y sustancialmente similar a una sobre la cual ya se ha pronunciado a través de un proceso constitucional, en aplicación del “principio de identidad”, que es una modalidad del principio de conexidad, deberá de aplicarse a la segunda norma, sobre la cual no se ha pronunciado ni ha sido objeto de control constitucional, lo decidido por el TC sobre la primera, sobre la cual si se ha pronunciado.

Ese mismo argumento se debería de aplicar en este caso. La segunda vacancia es materialmente similar a la primera vacancia. En consecuencia en atención a la naturaleza objetiva de los procesos constitucionales, es decir que son de interés público, más allá de interés particular del demandante, como es el respeto a la Constitución, debería de pronunciarse sobre la segunda vacancia, más aún si es evidente que, la segunda vacancia del Congreso busca interferir en el pronunciamiento del TC en la demanda competencial que está en trámite en la Constitución, en clara violación al artículo 139.2 de la Constitución que prohíbe a cualquier autoridad, avocarse a un proceso judicial.

Palabras finales

Si bien el derecho procesal constitucional toma prestadas diversas instituciones de la teoría del derecho procesal, esta rama del derecho tiene una entidad especial, la cual tiene su fundamento en la finalidad que persigue, que no es otra que la defensa de los derechos fundamentales y garantizar la supremacía normativa de la Constitución. Es por ello que se dice que el derecho procesal constitucional concreta la Constitución. Es esta la premisa que se debe tener presente al momento de analizar y resolver la demanda competencial.

---

[1] Es necesario señalar que ya desde el propio seno del derecho procesal existen autores que viene reclamando la efectiva tutela jurisdiccional y reivindican los fines del proceso. Ver: Giovanni F. Priori Posada “La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso”, en: Revista Ius et Veritas vol. 13 Nº 26. — Lima: Asociación Civil Ius et Veritas (estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP), jun. 2003, págs. 273-292.     

[2] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 00006-2006-CC/TC, f. j. 71.

[3] Hay un caso de la jurisprudencia del TC que resulta oportuno revisar. En él, este tribunal deja de lado un mandato legal, expresamente reconocidos para hacer prevalecer mandatos constitucionales. Se trata de un caso donde el TC declara que el plazo de prescripción para presentar demanda de alimentos, que según el artículo 2001 del Código Civil era de dos años, era incompatible con el interés superior del niño, reconocido incluso a nivel convencional, modificándolo por vía jurisprudencial. Efectivamente, el TC en relación con la colisión entre seguridad jurídica y el interior superior del niño, “Que, dentro del orden de prelaciones y jerarquías existente al interior de una Constitución, es decididamente un hecho incontrovertible, que mayor importancia reviste para un Estado y su colectividad, el proteger a la infancia y más aún, si se encuentra en situación de abandono, que promover la seguridad como valor aislado, pues independientemente de que tal dispositivo reposa directamente sus fundamentos en el artículo 1° de la Norma Fundamental y es, por consiguiente, rigurosamente tributario del principio “Dignidad de la Persona”, a la larga, del cumplimiento de un dispositivo, depende, en los hechos, la eficacia y vigencia del otro. No es posible, que un Estado proclame la Seguridad Ciudadana como valor preciado de hoy cuando alimenta las condiciones de su propia alteración a futuro. Si una colectividad permite, de espaldas a su propia realidad, que la desprotección a la niñez se solvente con actitudes de indiferencia crónica, lo único que engendra son las condiciones, para que la seguridad que hoy proclama como bandera, no vaya mas allá de su propia existencia, como si el futuro de sus descendientes, paradójicamente la seguridad de ellos, no le interesara en lo absoluto”. (STC No 0298-1996-AA, f.j. 9)

[4]  STC N° 0023-2005-PI/TC, f.j. 11.

[5] Ibídem.

[6] El TC ha precisado: “Por ello es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de legalidad, la administración pública aplique, a pesar de su manifiesta inconstitucionalidad, una ley que vulnera la Constitución o un derecho fundamental concreto. En definitiva, esta forma de proceder subvierte el principio de supremacía jurídica y de fuerza normativa de la Constitución y la posición central que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional, en el cual «la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado» (artículo 1º)”. (STC 3741-2004-AA, f.j. 12). El propio TC ha señalado: “que la situación que es manifiestamente inconstitucional no permanezca en el tiempo, a pesar de la declaratoria de inconstitucional de las ordenanzas antes mencionadas”. (STC 00001-2013-AI, f.j. 38).

[7] “Significa ello que el derecho procesal constitucional ‘(…) implica necesariamente un cierto distanciamiento del resto de regulaciones procesales’. En este contexto, en consecuencia, el C.P.Const. tiene que ser entendido como un ‘derecho constitucional concretizado’. Esto es, al servicio de la ‘concretización’ de la Constitución. Por ende, opera en beneficio de la interpretación de la Constitución en cada uno de los procesos constitucionales que el juez y el Tribunal Constitucional conocen con motivo de responder a una concreta controversia constitucional planteada. Por tal razón, esta concretización de la Constitución en cada controversia constitucional impone correlativamente que la hermeneútica de la norma procesal constitucional deba efectuarse conforme [a] una ‘interpretación específicamente constitucional de las normas procesales constitucionales’, una interpretación del Código Procesal Constitucional desde la Constitución (…). Se trata, en definitiva, de una interpretación teleológica de la norma procesal constitucional orientada a la concretización y optimización de los mencionados principios constitucionales materiales”. (Exps. 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC, Colegio de Abogados de Arequipa y del Cono Norte de Lima contra el CNM, f.j. 15)

[8] Sentencia del Tc recaída en el exp. Nº 04903-2005-HC/TC, f.j. 5.

[9]Morello, Augusto. Admisibilidad del recurso extraordinario. Buenos Aires: Librería Editora Platense — Abeledo-Perrot, 1997, pág.. 1. Citado por Nº 0005-2005-CC/TC, f.j. 6.

[10] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 0005-2005-CC/TC, f.j. 8.

[11] Resultan relevantes las palabras del Tribunal Europeo de Justicia, en la sentencia del 15 de diciembre de 1995, en la cual rechazó la solicitud de una de las partes en el proceso, que había pedido que no se  tomara una determinada decisión por los graves efectos económicos que esta tendría. Dijo entonces ese tribunal que “las consecuencias prácticas de cualquier decisión jurisdiccional deben sopesarse cuidadosamente”, pero que “no puede llegarse hasta el punto de distorsionar la objetividad del Derecho y poner en peligro su aplicación futura por causa de las repercusiones que puede tener una resolución judicial. Como máximo, tales repercusiones podrían ser tenidas en cuenta para decidir, en su caso, si procede, con carácter excepcional, limitar los efectos de una sentencia en el tiempo”. Rodrigo Uprimny, Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía, en: ¿Justicia para todos? Sistema Judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, Grupo editorial Norma, Bogotá, 2006, págs. 168 y sgts.

[12] Para el TC “este tiene la potestad de modular, procesalmente, el contenido y los efectos de sus sentencias en todos los procesos constitucionales, en general, y en el proceso de amparo, en particular” (STC Nº 05033-2006-AA/TC, fundamento 62).

[13] Pedro de Vega, La Reforma Constitucional y la problemática del poder constituyente, Tecnos, Madrid, 4ta impresión 1999, pág. 291 y sgts.