Escrito por Roger Merino Crédito de imagen: El Comercio Revista Ideele N°295. Diciembre 2020

Entre los años 2017 y 2020, el Perú ha tenido tres presidentes constitucionales y un presidente de facto, surgido del último de los cuatro procesos de vacancia presidencial realizados en ese periodo. La vacancia presidencial, un mecanismo de sucesión constitucional del poder, fue utilizado para darle legalidad a un golpe de estado que encumbró al entonces Presidente del Congreso, Manuel Merino de Lama, quien intentó imponer un régimen autoritario a partir de una represión policial sin precedentes en la capital. Solo la movilización ciudadana, encabezada por jóvenes, pudo evitar el fin de una de las democracias más precarias de la región.

Esos jóvenes han sido testigos de cómo la transición democrática post-Fujimori no cumplió sus promesas de ciudadanía plena y bienestar colectivo y, más bien, convirtió el aparato público en un botín y la sociedad en un espacio marcado por la informalidad y la idea de “sálvense quien pueda”. Como resultado, los jóvenes repudian más que nunca a una clase política que no los representa, cuyos líderes – incluídos todos los ex presidentes – están muy comprometidos con actos de corrupción. Movimientos juveniles y varios colectivos sociales han comenzado a levantar explícitamente las banderas de un proceso constituyente.

Buena parte de la intelligentsia legal y económica, antes que reflexionar sobre el rol que tiene nuestro marco constitucional en la crisis política y en la profunda desigualdad en el país, se ha esforzado en presentar una serie de argumentos que buscan defender la vigencia de la actual constitución.

Michele Albertus, profesor de la Universidad de Chicago y experto en constitucionalismo comparado, ha señalado que, como la constitución chilena, la constitución peruana contiene elementos que la hacen incapaz de responder las demandas populares. Concentra demasiado poder en un Congreso que carece de canales de rendición de cuentas. Los Pueblos Indígenas están sub-representados. Muchas regiones periféricas no tienen un adecuado acceso a servicios públicos. El Poder Judicial está sometido a presiones políticas. Y varios de los derechos económicos y sociales reconocidos en la constitución no están en sintonía con las actuales necesidades y aspiraciones ciudadanas. Desde su punto de vista, un proceso constituyente podría abordar estos temas y forjar una constitución más inclusiva y un contrato social más democrático.^[1]

Buena parte de la intelligentsia legal y económica, antes que reflexionar sobre el rol que tiene nuestro marco constitucional en la crisis política y en la profunda desigualdad en el país, se ha esforzado en presentar una serie de argumentos que buscan defender la vigencia de la actual constitución. En las siguientes líneas, voy a mostrar cómo estos argumentos, en realidad, aportan más razones por las cuáles el texto constitucional de 1993 debe ser reemplazado.

La constitución histórica: “Hemos tenido muchas constituciones”

Un argumento común es que el Perú ya ha tenido muchas constituciones y esto es síntoma de subdesarrollo porque en experiencias constitucionales avanzadas, como la estadounidense, se evitarían cambios totales del texto constitucional.

Los países de América Latina han tenido un promedio de 10.7 constituciones desde su independencia hasta el año 2008, y un promedio de 5.7 constituciones entre 1900 y 2008.^[2] Como en el resto de la región, la mayoría de las 12 constituciones que ha tenido el Perú han surgido de procesos autoritarios. Por ejemplo, de las 4 constituciones del siglo veinte, 3 fueron promulgadas por dictadores (Leguía, Sanchez Cerro, y Fujimori) y solo una por una Asamblea Constituyente que buscaba la transición democrática del gobierno militar (Constitución de 1979). Además, recién la Constitución de 1979 permite el voto a todos los ciudadanos, independientemente de que sean letrados o no. Por ello, todos los procesos constituyentes, incluyendo el que llevó a la Constitución de 1979 (que se regía por las reglas vigentes), excluyeron a una gran parte de la población rural y amazónica que vivía – y vive aún en gran medida- en la pobreza y sin acceso a educación. El único proceso que tenía las prerrogativas legales para incluir realmente a todos ha sido el que diseñó la constitución de 1993 pero, de nuevo, su proceso de expedición fue antidemocrático en naturaleza y el referéndum que la ratificó de dudosa legalidad.

Por otro lado, el argumento que equipara pocas constituciones con desarrollo es equívoco. Francia ha tenido más de 10 constituciones y si bien Estados Unidos mantiene su constitución original, ha tenido enmiendas tan profundas y orgánicas que para muchos han significado un cambio de constitución en la práctica.^[3] Es más, no puede caerse en el simplismo de comparar sin más, constituciones de estados federales con constituciones de estados unitarios, dado que los primeros – sobre todo los de larga data- tienden a expresar el modelo de constitución como contrato, es decir, como un pacto político antes que como un cuerpo normativo de mayor alcance regulatorio^[4]. Finalmente, es bueno recordar con Jorge Esquirol[5] que ese afán de romantizar el modelo constitucional angloamericano busca legitimar la importación de determinadas instituciones legales y económicas, desatendiendo las particularidades de los contextos nacionales y locales.

La constitución resiliente: “Se adaptó a los cambios”

Otro argumento que se plantea es que la Constitución no es solo texto constitucional. La constitución “viva” se va forjando a través de sentencias constitucionales, prácticas legislativas y normas que desarrollan los preceptos constitucionales. A través de estos mecanismos, la interpretación constitucional extiende los contenidos de una constitución, actualizándolos constantemente.

En efecto, que las constituciones sean “vivas” o “estáticas”, no son cualidades inherentes de las constituciones, sino que caracterizan tipos de interpretación constitucional.[6] Pero las constituciones establecen fronteras legales que pueden hacer más difíciles las interpretaciones progresistas, sobre todo cuando la academia legal dominante tiende a ser profundamente conservadora. Basta observar dos casos recientes. En el caso Ugarteche el Tribunal Constitucional esgrimió argumentos retrógrados para negar el reconocimiento de un matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en el extranjero.

En la demanda competencial sobre la vacancia presentada por el gobierno de Martín Vizcarra, de forma irresponsable, el tribunal decidió no pronunciarse sobre el fondo y declarar “improcedente” la demanda por “sustracción de la materia”, es decir, por que la vancancia ya se había consumado. En ambos casos, el Tribunal señaló implícitamente que correspondía al legislador esclarecer el contenido de los derechos humanos a no ser discriminado y el establecimiento de criterios claros para declarar la vacancia de un Presidente de la República. En esencia, derechos individuales tan importantes como el de no ser discriminado por orientación sexual y principios fundamentales como la paz social y la estabilidad política del país, terminan siendo dejados a la discrecionalidad de burócratas y políticos que no tienen real representación ciudadana. En el Perú, la única manera de que la constitución pueda adaptarse a los cambios es siendo construida desde abajo.

La constitución exitosa: “Es la causa del éxito económico”

Un argumento muy repetido es que la constitución de 1993 sería una de las principales razones del éxito económico del país, demostrado por el crecimiento sostenido del PBI y la reducción de la pobreza. Desde el punto de vista político, se dice que el neoliberalismo cumplió su promesa de crecimiento y estabilidad macroeconómica, pero que le faltó estar acompañado de reformas institucionales que logren un mercado más inclusivo.

Todas estas premisas están equivocadas. Durante la década de Fujimori la economía del país fue duramente golpeada por el shock y luego afectada por crisis económicas internacionales, todo lo que fue compensado con medidas clientelistas. Recién en el periodo 2000 – 2015 el crecimiento económico fue sostenido y se pudo reducir la pobreza, pero ello fue resultado del “boom de los commodities”, en particular, de la subida del precio de los metales a partir de la gran demanda mundial de China. Todos los países de América Latina tuvieron un desempeño económico similar, indistintamente de la orientación política de sus constituciones.[7] Es más, el país más exitoso en crecimiento económico durante el periodo fue Bolivia, que en el año 2009 promulgó una constitución plurinacional, de orientación social y con fuerte intervención estatal. Es decir, es el extractivismo, no el neoliberalismo lo que explica ese éxito económico.[8]

Lo que podría argumentarse, más bien, es que la constitución peruana con su marcada orientación neoliberal y énfasis en soluciones de mercado, ha limitado la acción pública para proveer servicios de calidad, redistribuir la riqueza y promover la diversificación productiva.

La pandemia ha demostrado el tremendo costo social de haber renunciado a fortalecer sectores como salud, educación, ciencia y tecnología, confiando ciegamente en que el mercado podía cerrar las brechas por sí mismo. También ha sacado a la luz la real situación de la mayoría de ciudadanos que habían “salido de la pobreza”: en realidad, vivían en la absoluta precariedad del autoempleo y la informalidad. Y es que la constitución no dedica ninguna palabra a instituciones consideradas “intervencionistas” como el planeamiento estratégico, a diferencia de las constituciones colombiana, ecuatoriana y boliviana, solo por mencionar tres que le dedican secciones completas. La constitución no solo falla por lo que dice, sino, sobre todo, por lo que calla.

Evidentemente, una nueva constitución no soluciona los problemas del país de manera automática, pero podría establecer un nuevo pacto social que permita implementar políticas a partir de reglas de juego más justas y efectivas.

El constitución estabilizadora: “el cambio de constitución genera inestabilidad”

Un argumento que también se esgrime es que un proceso constituyente llevaría a la “inestabilidad política y económica”. Este argumento ignora que ya vivimos sumidos en una inestabilidad política crónica^[9], mantenida por políticos inescrupulosos y grupos de económicos que solo se acomodan a las circunstancias.

Los cambios constitucionales pueden ocurrir por diversas formas, como la independencia para crear nuevos estados, o mediante la imposición a través de colonizaciones, invasiones, o guerras. Gabriel Negretto explica que también puede ocurrir cuando logra organizarse una coalición reformadora exitosa. Esta forma de cambio constitucional se da usualmente luego de rupturas en el sistema político, como cuando los partidos establecidos colapsan, cuando los políticos están totalmente desacreditados por razones asociadas a la constitución vigente^[10], o cuando nuevos líderes políticos o partidos emergen.^[11] Un factor final que es capaz de remover a una constitución obsoleta es su desempeño disfuncional, por ejemplo, porque su diseño hace que gobernar sea muy difícil.^[12] Estos factores desencadenan una percepción compartida de crisis que no puede ser resueltas por meros cambios puntuales.^[13]

La lucha está entonces en que este proceso tenga mecanismos fuertes de participación que se impongan sobre la pobre oferta electoral. Es necesario reflexionar sobre canales participativos más allá del referendum, enfocados en el propio diseño constitucional y en diferentes momentos del proceso^[21]. En general, en el constitucionalismo comparado hay una tendencia hacia mayores grados de involucramiento popular.

La crisis política del país tiene una combinación de varios factores que el constitucionalismo comparado encuentra como motores del cambio de constitución. Los partidos políticos están o colapsados o desacreditados. La constitución vigente hace muy difícil gobernar y, más bien, se convirtió en un instrumento para darle legalidad a una lucha descarnada e inmoral por el poder. Existe una percepción compartida de crisis constante que no ha podido ser resuelta hasta la fecha por las instituciones formales. Estamos, a toda regla, en un momento constituyente a pesar de que se siga diciendo que “no es el momento”.

La constitución menos mala: “no es el momento”

El último argumento es el más desafiante: con una representación política tan mala, donde en vez de partidos que representan a la ciudadanía hay facciones interesadas en proteger intereses económicos e incluso ilegales ¿cómo es posible confiar en ellos el diseño de un proceso constituyente? ¿Cómo la gente va a votar por constituyentes si la oferta electoral es tan deficitaria?  ¿Acaso el resultado no sería mucho peor, con una constitución anti-derechos y con reglas que rompan la separación de poderes e intensifiquen el clientelismo político? Estas dudas sugieren que debemos esperar a tener una mejor representación para recién plantear cambios estructurales. Pero bien vistas las cosas, se plantea un argumento circular:   los políticos son malos debido a que las instituciones generan malos incentivos, las instituciones son malas porque a los malos políticos no les interesa cambiarlas ¿Cómo rompemos con el círculo vicioso?

Es verdad que los procesos de cambio constitucional pueden generar tensiones y dinamitar la democracia^[14]. En el nombre del pueblo, las élites pueden abusar de su poder para imponer constituciones a su medida, lo que Landau llama “constitucionalismo abusivo”.^[15] Las constituciones terminan siendo así negociaciones entre élites sin una representación auténtica.^[16]De hecho, Albertus y Menaldo han demostrado que esto es más común de lo que parece. Las instituciones democráticas son a menudo diseñadas por regímenes autoritarios en decadencia para proteger a sus élites políticas y económicas. Esta realidad cuestionaría la premisa teórica de todo proceso constituyente: que la democracia es creada por el pueblo y para el pueblo. Desde 1800 a 2006, el 66 por ciento de las nuevas democracias heredaron una constitución que fue diseñada bajo una dictadura y las élites autoritarias y sus aliados económicos diseñaron la hoja de ruta de la transición.^[17]Esto sucedió con la transición post-fujimori, en donde la tecnocracia y los grupos económicos afines al gobierno autoritario moldearon y se acomodaron rápidamente al nuevo escenario democrático.  

Considero que hay dos luchas – ambas interconectadas- que deben librarse para eliminar este riesgo, una es legal y otra política. Sobre la lucha legal, para evitar que se incorporen cláusulas anti-derechos debemos reforzar nuestro conocimiento sobre constitucionalismo comparado. Los cambios constitucionales tienen limitaciones formales y sustanciales. Respecto a lo primero, si bien las constituciones pueden establecer mecanismos formales para su modificación o reemplazo, al final, estos mecanismos suelen ser apropiados en momentos constituyentes y transformados mediante pactos políticos para acomodar las circunstancias al escenario político emergente. Esto sucedió con la constitución colombiana de 1991, la ecuatoriana del 2008 y la peruana de 1993, que no siguieron estrictamente las reglas de juego vigentes para el cambio constitucional. No sucede lo mismo con los límites sustanciales. En las constituciones pueden haber de forma explícita o implícita “provisiones inmutables” como la forma de gobierno republicano, la dignidad de las personas o la separación de poderes (en la interpretación del Derecho Constitucional alemán después de la segunda guerra mundial)^[18]. Entonces, algunos cambios constitucionales serían sustancialmente inconstitucionales si es que contradicen la “estructura básica” del sistema constitucional. Dependiendo de las condiciones y tradiciones constitucionales locales, esta estructura puede incluir principios generales como el federalismo y el secularitarismo, o provisiones específicas como los términos presidenciales y proscripción de reelección indefinida.^[19]Es fundamental que las organizaciones sociales luchen por defender estas provisiones que, en el Perú, deberían estar vinculadas con la imposibilidad de retroceder en derechos humanos y separación de poderes.

Los que creemos que las actuales condiciones son propicias para empujar un proceso constituyente debemos tratar de acercarnos al ideal “del pueblo y para el pueblo” pero siendo conscientes de que las luchas que se den en el proceso son en sí mismas valiosas para crear ciudadanía e identidad (pluri)nacional.

Desde el punto de vista político, la forma de enfrentar la apropiación de un proceso constituyente por parte de élites conservadoras, es explotando su propia volatilidad. Michael Albertus señala que el proceso de cambio constitucional en el Perú tiene más obstáculos que en Chile debido al fraccionamiento y debilidad de partidos políticos que están divididos ideológicamente al interior, y porque muchos son liderados por caudillos de dudosa reputación.^[20]Pero esta es una oportunidad para que los movimientos sociales se empoderen y dominen el proceso. El gran problema político del país más que “la debilidad de los partidos” ha sido la precarización y estigmatización de los movimientos sociales, como sindicatos de trabajadores, ecologistas, campesinos, indígenas, etc. Estos movimientos que deberían ser la base de los partidos han hecho política de sobrevivencia, luchando puntualmente y ganando muchas veces contra políticas públicas que abiertamente trasgredían sus intereses colectivos. Ahora que la clase política y la élite gobernante está deslegitimada, estos movimientos son los que deben liderar un eventual proceso constituyente.

La lucha está entonces en que este proceso tenga mecanismos fuertes de participación que se impongan sobre la pobre oferta electoral. Es necesario reflexionar sobre canales participativos más allá del referendum, enfocados en el propio diseño constitucional y en diferentes momentos del proceso^[21]. En general, en el constitucionalismo comparado hay una tendencia hacia mayores grados de involucramiento popular. Un ejemplo es la Constitución colombiana de 1991, empujada en parte por el movimiento estudiantil. Otros ejemplos son las constituciones de Ecuador del 2008 y Bolivia del 2009.^[22] Gunther Frankenberg observa que las constituciones de Sudáfrica de 1996 y la de Bolivia del 2009 serían ejemplos de procesos que se construyeron desde abajo, antes que por las élites.^[23]

En la historia del constitucionalismo moderno el acto fundacional de crear una constitución “del pueblo y para el pueblo” ha sido más mítico que real. Como el propio Frankenberg señala, el acto constituyente es, en general, un acto performativo antes que constitutivo: comunica ideas, abre un nuevo horizonte de significados y da el marco para desencadenar nuevas prácticas sociales. Los que creemos que las actuales condiciones son propicias para empujar un proceso constituyente debemos tratar de acercarnos al ideal “del pueblo y para el pueblo” pero siendo conscientes de que las luchas que se den en el proceso son en sí mismas valiosas para crear ciudadanía e identidad (pluri)nacional.

---

[1] Albertus, Michele, 2020. Peru Needs a New Constitution. Foreign Policy, December 1 2020: https://foreignpolicy.com/2020/12/01/peru-needs-a-new-constitution/

^[2] David Landau & Hanna Lerner (2019). Introduction to Comparative Constitution Making: The State of the Field, in Elgar Handbook of Comparative Constitution Making, Edward Elgar Press.

^[3] Klein, Claude and Sajó, András (2012). Constitution-making: process and substance. The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Michel Rosenfeld and András Sajó eds. Oxford: Oxford University Press, 2012.

^[4]Frankenberg, Günter (2018). Comparative Constitutional Studies: Between Magic and Deceit. Cheltenham: Edward Elgar.

^[5] Esquirol, Jorge (2018). “The Geopolitics of Constitutionalism in Latin America”. En Crawford y Bonilla (eds), Constitutionalism in The Americas (79-108). Edward Elgar Publishing.

[6] Grimm, Dieter (2012) “Types of constitutions”, in The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Michel Rosenfeld and András Sajó eds. Oxford: Oxford University Press, 2012.

^[7] Ravi, B and Toscani, F. (2018).  How the Commodity Boom Helped Tackle Poverty and Inequality in Latin America. IMF Blog: https://blogs.imf.org/2018/06/21/how-the-commodity-boom-helped-tackle-poverty-and-inequality-in-latin-america/ (último acceso: diciembre 2020).

[8] Merino, R. (2020) The cynical state: forging extractivism, neoliberalism and development in governmental spaces. Third World Quarterly, 41 (1): 58-76.

^[9] Albertus, 2020. Peru Needs a New Constitution.

^[10] Mark Tushnet. Advanced Introduction to Comparative Constitutional Law. Cheltenham; Northampton: Edward Elgar Publishing, 2014.

^[11] Gabriel Negretto (2013). Making Constitutions: Presidents, Parties and Institutional Choice in Latin America. Cambridge: Cambridge University Press

^[12] Landau & Lerner (2019). Introduction to Comparative Constitution Making…

^[13] Mark Tushnet. Advanced Introduction to Comparative Constitutional Law. Cheltenham; Northampton: Edward Elgar Publishing, 2014.

^[14] Gabriel Negretto (2013). Making Constitutions: Presidents, Parties and Institutional Choice in Latin America. Cambridge: Cambridge University Press

^[15] Landau & Lerner (2019). Introduction to Comparative Constitution Making…

^[16] Albert, Richard; Contiades, Xenophon and Fotiadou, Alkmene (2019). The Law and Legitimacy of Imposed Constitutions, Routledge.

^[17] Albertus, Michael and Menaldo, Victor (2018) Authoritarianism and the elite origins of democracy. New York:  Cambridge University Press.

^[18] Klein, Claude and Sajó, András, 2012. Constitution-making: process and substance. The Oxford handbook of comparative constitutional law, Michel Rosenfeld and András Sajó eds. Oxford: Oxford University Press, 2012

^[19] Tushnet. Advanced Introduction to Comparative Constitutional Law…

^[20] Albertus, 2020. Peru Needs a New Constitution…

^[21] Blount, Justin; Elkins, Zachary and Ginsburg, Tom (2012) Does the Process of Constitution-Making Matter? In Comparative Constitutional Design, Tom Ginsburg ed. Cambridge University Press 2012.

^[22] Landau & Lerner (2019). Introduction to Comparative Constitution Making…

^[23] Frankenberg, 2018. Comparative Constitutional Studies…