En este breve artículo, abordaré el caso de la despenalización del aborto cuando el embarazo es producto de una violación sexual. Si bien no todas las mujeres embarazadas en estas circunstancias deciden abortar, las que sí lo hacen se encuentran con un marco jurídico que penaliza esta conducta y coloca en riesgo su integridad física y mental al obligarlas a recurrir a un aborto clandestino e inseguro, sobre todo cuando se es pobre y muy joven.

En la legislación actual el aborto de un embarazo producto de una violación sexualsanciona a la mujer con pena privativa de libertad no mayor de tres meses, siempre que el violador no sea el cónyuge (artículo 120° del Código Penal). Frente a esto, cabe advertir que aunque la pena sea la de una figura atenuada, sigue siendo un delito y expone a las mujeres a los circuitos clandestinos.

Por otro lado ¿cuál es la diferencia entre abortar un feto de un violador desconocido y abortar un feto del cónyuge violador? la respuesta debiera ser ninguna, pero la ley penal hace un tratamiento discriminatorio en atención al estado civil de las mujeres, reforzando la creencia de que sus cuerpos son propiedad de aquellos varones con quienes se unieron en matrimonio, pese que desde 1991, el Código Penal reconoce la existencia de la “libertad sexual” dentro del matrimonio, es decir que se requiere el consentimiento o la coincidencia de voluntades de marido y mujer para llevar adelante un encuentro sexual, de lo contrario se configura el tipo penal de violación sexual (artículo 170° del Código Penal).

Así las cosas, el embarazo forzado por violación sexual, se convierten en un segundo hecho de violencia, que es ejercida ya no por el perpetrador sino por el Estado. Este embarazo impuesto significa para muchas mujeres la actualización permanente del hecho violento a través del hijo/a, sumando la culpa y el estigma social que recae tanto en la madre como en el hijo/a producto de esta forma de violencia, vistos ambos como los que alteran el orden de la comunidad y sus ideales¹.

Frente a esta realidad, se presentó una iniciativa ciudadana de las organizaciones feministas y distintas organizaciones de mujeres, respaldada con la firma de más de 60 mil ciudadanos peruanos de todo el país, hoy convertida en el Proyecto de Ley N°3839/2014-IC. La que el Congreso de la República tiene la obligación de debatir en los próximos meses. Sin embargo, en paralelo la Comisión de Justicia viene debatiendo una propuesta de nuevo Código Penal que entre su articulado mantiene la penalización para el caso de violación e incluso incrementa las penas para las otras modalidades de aborto.

Derechos en conflicto
La iniciativa ciudadana que propone la despenalización parte del reconocimiento que la prohibición del aborto en casos de violación, dentro o fuera del matrimonio, viola los derechos constitucionales de las mujeres: respeto de la dignidad de la persona humana, fin supremo de la sociedad y el Estado (artículos 1°); igualdad, al libre desarrollo y bienestar (artículo 2°, artículo 2°- inciso 1), derecho a decidir el número de hijos (artículo 6°). Igualmente se vulneran los derechos a la vida, la salud, la integridad (artículo 2° – incisos 1 y 7), el derecho a estar libre de tratos crueles inhumanos y degradantes (artículo 2° – inciso 24, literal h).

Cuando el Estado reconoce la autonomía de la persona, como lo hace en el artículo 2° inciso 1 de la Constitución Política, reconoce que alas mujeres como sujeto ético les corresponde decidir sobre su propia vida, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia. En ese sentido, la decisión de una mujer de interrumpir un embarazo producto de un delito de violación, así como la consideración de la maternidad o no maternidad es una “opción de vida” que corresponde a su fuero interno, como bien lo ha señalado el Tribunal Constitucional: “…la decisión de una mujer de traer al mundo una nueva vida humana es una de aquellas opciones que se encuentran protegidas por el derecho al libre desarrollo de la personalidad reconocido en el inc. 1, artículo 1°, Constitución del Perú, que no puede ser objeto de injerencia por autoridad pública o por particular alguno”²; por lo que prohibir el aborto equivale a la obligación de convertirse en madre, vulnerando el núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad y autonomía. Además vulneraría el artículo 6° de la Constitución del Perú, que garantiza a toda persona el derecho a decidir sobre su descendencia (maternidad/paternidad). El Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW), en su Recomendación General N° 21, ha establecido que la decisión de tener hijos no debe estar limitada por el cónyuge, el padre, el compañero o el gobierno³.

En cuanto al derecho a la vida, se reconoce la existencia de un conflicto de derechos entre los derechos de la mujer y el derecho a la vida del concebido. Sobre este punto el derecho internacional de los derechos humanos le otorga a la vida en sus diferentes estadios, incluida la vida en gestación, el carácter de bien protegido.

En el sistema universal, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos señala en su artículo 6° inciso 1, que “el derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño señala que “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad…” y que “los Estados parte reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida” (artículos 1° y 6°, respectivamente). Sin embargo, la Convención no establece expresamente que el nasciturus sea un niño y, como tal, titular de los derechos consagrados en el instrumento internacional.

En la región, la Convención Americana de Derechos Humanos consagra el derecho a la vida en el artículo 4°, inciso 1, señalando que”toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. En el caso conocido como BabyBoy contra Estados Unidos, se hace un análisis de este artículo. La Comisión Interamericana señala que “Cuando se enfrenta la cuestión del aborto, hay dos aspectos por destacar en la formulación del derecho a la vida en la Convención. En primer término la frase ‘en general’. En las sesiones de preparación del texto en San José se reconoció que esta frase dejaba abierta la posibilidad de que los Estados parte en una futura Convención incluyeran en su legislación nacional ‘los casos más diversos de aborto’ (Conferencia Especializada Interamericana p.11 sobre Derechos Humanos, OEA/ Ser.K/XVI/2, p. 159). Segundo, la última expresión enfoca las privaciones arbitrarias de la vida. Al evaluar si la ejecución de un aborto viola la norma del artículo 4, hay que considerar las circunstancias en que se practicó. ¿Fue un acto ‘arbitrario’? Un aborto practicado sin causa sustancial sobre la base de la ley podría ser incompatible con el artículo 4”⁴.

En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Interamericana en el caso Artavia Murillo y otros⁵, es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general (párrafo 264).

A nivel nacional, la Constitución Política del Perú señala que toda persona tiene derecho “A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo ybienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece” (artículo 2°, inciso 2); sin embargo, ello no impide que el conflicto de derechos sea resuelto vía la aplicación del principio de proporcionalidad, priorizando el Estado la vigencia de la dignidad, la libertad, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, la autonomía reproductiva, la salud, la integridad y el derecho a estar libre de tratos crueles inhumanos y degradantes de la mujer embarazada; antes que la esperanza de vida del concebido. Lo contrario, es decir, la penalización del aborto en todas las circunstancias implica, como bien lo ha señalado la Corte Constitucional colombiana, “la completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional”⁶.

Por último, cabe advertir que el Código Penal peruano protege la vida en sus distintos estadíos de manera diferenciada, es decir, admite la progresividad del bien jurídico tutelado “vida”. Por eso para los casos de aborto en embarazo por violación la pena máxima aplicable a las mujeres es de 3 meses, mientras para el infanticidio o el homicidio del recién nacido a manos de su madre durante el puerperio (40 días) es no mayor de 4 años, y para los casos de homicidio, de 6 a 20 años.

En tal sentido, recordamos al Congreso de la República y especialmente a los titulares de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos que la despenalización del aborto no significa la imposición del aborto para ninguna mujer, sino por el contrario la posibilidad de que las mujeres que fueron violentadas sexualmente tengan distintas opciones para decidir en virtud de sus creencias, su proyecto de vida, su estado de salud, entre otras consideraciones, si continúa con el embarazo o no. Ahí radica la riqueza de la propuesta Déjala decidir, en que amplía las opciones de las mujeres. Así algunas optarán por llevar a término el embrazo, darlo en adopción o dejarlo abandonado en algún lugar público, otras abortarán, otras, parirán y criarán sus hijos, y algunas otras parirán y matarán.Además, resulta fundamental restablecer y garantizar la información y distribución gratuita de la anticoncepción oral de emergencia-AOE en los establecimientos de salud de todos los niveles, incluyendo los servicios de emergencia y urgencias; así como en los establecimientos del Instituto de Medicina Legal y en los servicios de atención a víctimas como los Centros de Emergencia Mujer.

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¹Escribens, Paula. Milagros y la violencia del conflicto armado interno. Una maternidad forzada. Lima: DEMUS, 2012.p.39.
²Tribunal Constitucional de Perú, sentencia 05527-08.PHC/TC, 11/2/2009, párr. 21.
³Comité para la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, recomendación general 21, párr. 22.
⁴Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, BabyBoy Vs. Estados Unidos, Caso 2141, Informe No. 23/81, OEA/Ser.L/V/II.54, doc. 9 rev. 1 (1981).
⁵Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso Artavia Murillo y otros vs Estado de Costa Rica (noviembre 2012).
⁶Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-355-06, 10/5/2006, pto. 10.1, p. 271.