Escrito por Revista Ideele N°256. Diciembre 2015
Como varios miles de peruanos, estudié Derecho y soy abogado. Como, presumo, un significativo porcentaje de aquellos miles, tomé esa decisión porque pensaba que así podría contribuir con la edificación de una sociedad más justa.
Mis primeros encuentros con el mundo jurídico —especialmente con el sistema judicial— me llevaron a pensar que en la decisión vocacional hubo mucho más ilusión —y ficción— que conocimiento de la realidad. Y, muy probablemente, fue así. Sin embargo, encontré una forma de intentar aportar: el estudio y la defensa de los derechos humanos, y la prevención y lucha contra la corrupción1.
Esta suerte de entrada personal es útil para sostener que cada persona halla y desarrolla su ruta y manera de contribución. En el caso de todos los que estudiamos en una facultad de Derecho, no podemos perder de vista que nuestro aporte se brinda en el marco del rol que cumple el abogado dentro de la sociedad democrática —otros profesionales tienen, naturalmente, distintas funciones y asignaciones.
Según la Organización de Naciones Unidas, en sus Principios Básicos sobre la Función de los Abogados (La Habana, 1990), tenemos como deberes:
“Proteger los derechos de sus clientes y defender la causa de la justicia, procurarán apoyar los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por el derecho nacional e internacional, y en todo momento actuarán con libertad y diligencia, de conformidad con la ley y las reglas y normas éticas reconocidas que rigen su profesión”.
No planteo una reflexión ético-teórica ni deontológico-forense. Menciono los deberes y funciones del abogado, para referirme a la Casación 229-2015, a través de la cual la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia se pronunció, en forma definitiva, acerca de la denuncia sobre Tráfico de Influencias planteada contra el exministro Aurelio Pastor Valdiviezo, por Corina de la Cruz Yupanqui, exalcaldesa de Tocache, San Martín. La sentencia fue emitida el 10 de noviembre de 2015.
Dicha resolución judicial sostiene que acciones que, a mi consideración, configuran el delito de Tráfico de Influencias y por las cuales Pastor fue condenado en primera y segunda instancia —y cumplía pena privativa de libertad—: « […] se realizaron en ejercicio de actos de abogacía» (Considerando 25° de la Casación).
La conducta que requiere el delito Tráfico de Influencias dista profundamente de aquellos preceptos de búsqueda de la justicia, de respeto y protección de los derechos humanos, y de desempeño acorde con la ley y consonante con la Ética Pública. Están muy alejadas, estimo, del ejercicio profesional del Derecho y de cualquier acción propia de los integrantes de una sociedad democrática.
En este punto, es necesario tener certeza respecto de qué acciones sanciona el delito llamado Tráfico de Influencias (artículo 400 del Código Penal), a saber: a) invocar influencias reales o simuladas; b) recibir, dar o prometer para sí —quien actúa— o para tercero un donativo, una promesa o cualquier otra ventaja o beneficio; y c) ofrecer interceder ante el funcionario o servidor que vaya a conocer, conozca, o haya conocido un caso judicial o administrativo.
El Tráfico de Influencias es señalado como acto de corrupción por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), en su artículo 18. Ello implica que la comunidad internacional, también, lo reconoce así.
Los Hechos
De la Cruz denunció a Pastor por ofrecer, a cambio de 60 mil soles, su intermediación con miembros del Jurado Nacional de Elecciones (JNE) y magistrados de la Corte Suprema de Justicia y el Ministerio Público, destinada a evitar que se consume un proceso de vacancia desarrollado en su contra.
Ello consta en audios grabados por De la Cruz en diálogos con Pastor que fueron alcanzados al Ministerio Público (MP) y contienen muchos elementos que, desde mi perspectiva, demuestran el Tráfico de Influencias:
• La «invocación de influencias reales o simuladas» es constante en el diálogo.
Pastor: Yo no llego al Jurado con temas de que hay que darle [sic]. ¡No, no, no!. A mí me escuchan porque soy amigo, y porque soy conocido y porque confían en mí. Me escuchan, me reciben. Converso con ellos […]2
Durante el proceso judicial, el miembro del JNE, Hugo Sivina, y el fiscal supremo, Pablo Sánchez, negaron influencia alguna de Pastor, por lo que se estimó que existían evidencias suficientes de invocación a influencias, pero que eran simuladas.
• Pastor hizo prometer un beneficio para sí: solicitó el pago de 60 mil soles. De la Cruz aceptó.
Pastor: Te propongo 30 mil soles de entrada y 30 mil de salida. Te voy a ayudar. Vamos a dejar este tema de los honorarios pendiente. Ya te puse el número [sic], me lo pagarás cuando regreses a la alcaldía, en la medida en que regreses […]
De la Cruz: Si es así que tú me esperas.3
• Pastor ofreció interceder ante funcionarios públicos que estaban conociendo casos judiciales o administrativos: la denuncia judicial por difamación y la solicitud de vacancia contra De la Cruz.
Pastor: Yo voy a ver tu tema en el Jurado. Y voy a ver tu tema nuevamente porque ya lo he estado viendo en el Jurado [sic]. Quiero que tengas presente que esa resolución […] salió de la Fiscalía […] por la gestión que yo hice […]4
Desde mi apreciación, el acusado invocó influencias simuladas con el propósito de recibir 60 mil soles —notorio beneficio— tras el ofrecimiento de interceder ante los miembros del JNE y los magistrados del MP y el Poder Judicial (PJ) por los casos de la denunciante. Se produjo un Tráfico de Influencias.
No obstante, la Sala Penal Permanente asevera que la conducta no es delictiva porque tienen una causa de justificación: el ejercicio « […] de actos de abogacía».
¿La Corte Suprema considera, entonces, que los abogados podemos traficar influencias (artículo 200 del CP) y alegar que es parte de nuestra función (la abogacía)?.
Tráfico de Influencias: Corrupción y Derechos Humanos
El Derecho Penal es el instrumento jurídico que usan los Estados para reprimir conductas que la sociedad no puede ni desea soportar —según el parecer del legislador, obviamente—. Dicha rama del Derecho protege «bienes jurídicos» que son los intereses, relaciones y posiciones que garantizan la subsistencia de la propia sociedad.5
• Tráfico de Influencias como Acto de Corrupción
El bien jurídico que tutela el delito llamado Tráfico de Influencias es el asignado a los denominados «Delitos contra la Administración Pública» del Código Penal (Título XVIII del Libro Segundo), es decir, el correcto desempeño de las funciones asignadas a ciertas personas para el bienestar de los ciudadanos dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho.6
El Tráfico de Influencias, así como gran parte de los mencionados Delitos contra la Administración Pública, son actos corruptos, delitos de corrupción, de conformidad con lo establecido por la CNUCC y la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC), y las definiciones más avanzadas sobre el fenómeno.
Tales definiciones consideran que la corrupción es el mal uso del poder encomendado, público o privado, que implican la violación de un deber, con el propósito de obtener un beneficio indebido. Añado a ellas: los actos de corrupción siempre vulneran derechos humanos —más adelante, volveré al punto—.
Mi opinión es que el acusado violó sus deberes como abogado y, en consecuencia, aquellos que le encomienda el sistema democrático con el fin de lograr un beneficio indebido: 60 mil soles. Esa conducta encaja perfectamente con las definiciones de corrupción.
Y El Estado Peruano tiene el propósito explícito de enfrentar a la corrupción. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional, en jurisprudencia reiterada, sostiene que el « […] combate contra toda forma de Corrupción goza […] de protección constitucional […]» (Sentencia del Expediente 00017-2011-PI/TC del 3 de mayo de 2012).
El compromiso —y la consecuente obligación del Estado de luchar contra la corrupción— es mostrado, también, con la ratificación de dos tratados internacionales sobre la materia: las mencionadas CNUCC y la CICC.
Tráfico de Influencias y Derechos Humanos
Aunque el bien jurídico protegido por el delito de Tráfico de Influencias es el adecuado desempeño de las labores asignadas a las personas responsables de administrar el Estado para el bienestar de los ciudadanos, urge apuntar que es un delito común, es decir, lo puede cometer cualquier persona que tenga, o se jacte de tener, influencias y que persiga un beneficio a través de la intermediación en causas administrativas o judiciales.
Ello lleva a reflexionar respecto de los derechos humanos que son violados cuando se comete el delito Tráfico de Influencias, en general, y, en el caso observado.
Muy brevemente, señalaré que he adoptado las nociones doctrinarias según las cuales las violaciones de derechos humanos pueden ser directas o indirectas. Las directas son aquellas en las cuales el acto de corrupción supone, de por sí, la vulneración de uno o más derechos. Las llamadas violaciones indirectas se producen cuando el acto de corrupción conduce a acontecimientos que generan la vulneración de —uno o más— derechos. El vínculo de causalidad debe ser evidente.7
En primer término y aunque no se efectúe expresamente, tiene la nefasta consecuencia de legalizar actos que configuran el delito de Tráfico de Influencias, al calificarlos como actos de abogacía
La violación de un derecho humano —no está demás recordar— implica el incumplimiento de las obligaciones de respetarlo, protegerlo y contribuir con su realización. El derecho a la igualdad y no discriminación, sostengo, siempre es afectado por la intención o resultado discriminatorio —trato diferenciado no justificado— de todo acto de corrupción —al respecto, revisar la Observación 18 del Comité de Derechos Humanos de la ONU—.
Cuando uno o más sujetos cometen el delito de Tráfico de Influencias, se produce la vulneración, directa o indirecta, de varios derechos humanos o fundamentales debido a que —incluso, cuando la capacidad de influir es simulada—, se mina la legitimidad, credibilidad y así el correcto accionar de los operadores administrativos y judiciales que deben declarar y reconocer tales derechos.
Y, así, debe descartarse que el delito afecte el Principio de Lesividad, es decir, que sea innecesario sancionar la conducta porque no existe daño. Al afectar su imagen, se produce un perjuicio en la adecuada justicia administrativa y judicial.
Finalmente, el Tráfico de Influencias implica una vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, reconocido por la Constitución: numeral 2 del artículo 2, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP): artículos 2 y 26, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH): artículos 1 y 24.
El delito señala que una persona o más personas busca[n] un beneficio — « […] recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio […] »—, a través de una serie de acciones ilícitas que suponen la vulneración de un deber —el ofrecimiento de interceder—. El propósito del Tráfico de Influencias es lograr una diferenciación no justificada e indebida y, por ende, discriminatoria. La violación del derecho, cuando se comete el delito, es indirecta. Y se produce —reitero— aun cuando se trate de influencias simuladas.
Lo señalado no es una elucubración teórica. En el caso objeto de la sentencia, el acusado invocó influencias simuladas —en el JNE, el PJ y el MP— con el objetivo de recibir un beneficio —60 mil soles— tras ofrecer su intercesión —ante funcionarios de los mencionados órganos—.
El delito de Tráfico de Influencias cometido en el caso afecta la imagen de la justicia administrativa y judicial, de forma tal que deteriora su capacidad para cumplir con sus roles vinculados con la garantía de los derechos humanos.
Y, además, el mencionado caso de Tráfico de Influencias tiene el propósito de diferenciar indebidamente —por el pago de un beneficio económico— y afecta, así, el derecho a la igualdad y no discriminación.
Efectos de la Sentencia
La sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema no negó los hechos atribuidos al acusado. En punto alguno. Por el contrario, como se indicó anteriormente, afirmó que eran acciones que « […] se realizaron en ejercicio de actos de abogacía».
Ello tiene diversos efectos. En primer término y aunque no se efectúe expresamente, tiene la nefasta consecuencia de legalizar actos que configuran el delito de Tráfico de Influencias, al calificarlos como actos de abogacía —si el autor es profesional del Derecho, naturalmente—.
De tal forma, la resolución judicial conspira contra la lucha que desarrolla el Estado Peruano para repeler la corrupción. La obligación internacional, asumida al ratificar los tratados internacionales anticorrupción —que, por su estrechísima vinculación con la vigencia de los derechos, debieran considerarse como instrumentos de derechos humanos— y el mandato constitucional son ignorados por la máxima instancia judicial, al permitir el Tráfico de Influencias si lo efectúa un abogado.
Asimismo, el fallo de la Suprema afecta el bien jurídico que protege el tipo penal y el ejercicio de derechos fundamentales. Mella la imagen de la administración y de la judicatura para garantizar derechos, y convalida —y, así, incumple el deber de proteger— la violación del derecho a la igualdad y no discriminación que representó el delito.
Además, al realizar aquella «excepción» en el Tráfico de Influencias para los abogados, vulnera, directamente, el mencionado derecho a la igualdad y no discriminación, al otorgar a un grupo profesional la facultad de realizar determinadas acciones que, además, son jurídicamente sancionables y éticamente reprochables.
La resolución viola, además, el derecho a las garantías judiciales, específicamente a que el órgano jurisdiccional emita fallos fundados en el Derecho. Atenta contra la Constitución (artículo 139, numeral 5), el PIDCP (artículo 14) y la CADH (artículos 8 y 24).
La sentencia vulnera, entonces, instrumentos internacionales de derechos humanos, con rango constitucional, y los preceptos de la propia Constitución. Es, en pocas palabras —y en inevitable redundancia—, inconstitucional.
Posibles Cursos de Acción
Ante una sentencia con tales vicios, se habilita la jurisdicción y los procesos constitucionales (artículo 200 de la Constitución), detallados por el Código Procesal Constitucional (CPC)
En particular, es posible emplear dos recursos: en primer término, la demanda de amparo contra resoluciones judiciales por la vulneración del derecho a las garantías judiciales, en su forma de obligación de obtener fallos ajustados al Derecho (CPC, artículo 4).
Y, en segundo lugar, puede utilizarse el Recurso de Agravio Constitucional (CPC, artículo 18), que procede contra resolución que desestima una pretensión de manera definitiva, como la sentencia de la Sala Penal Permanente.
Las dificultades para recurrir a ellos residen en formalidades: plazos y legitimidad para obrar –capacidad legal para interponer los recursos—.
La legitimidad para obrar, por naturaleza, correspondería al Ministerio Público o a la Procuraduría correspondiente del Ejecutivo Nacional. Sin embargo, ambos enfrentarían la prohibición de plantear procesos constitucionales entre entidades públicas que señala el CPC (numeral 9 del artículo 5)
Otra opción sería que las personas afectadas por la vulneración de derechos asuman la titularidad. Una posible demandante sería quien denunció el delito.
Finalmente […]
Debo escribir que, aparentemente, los abogados estamos próximos a recibir una licencia para traficar influencias, «fina cortesía» de la Corte Suprema de Justicia. Presumo, ahora, que un porcentaje significativo de los miles que estudiamos Derecho, rechazamos esa atribución, no solicitada e indebida.
El ejercicio de una profesión desligado de una clara postura en favor de la Ética Pública y la real garantía por los derechos de las personas es una inmensa contradicción para un agente, como el abogado, que cumple un rol en una sociedad democrática, que, por definición, tutela derechos.
1Indisolublemente ligados, como procuro explicar en la tesis que me permitió obtener el grado de magíster en derechos humanos: «Los Actos de Corrupción como Violaciones de Derechos Humanos. Una Argumentación desde la Teoría del Discurso Racional de Robert Alexy». Si alguien desea revisarla, se encuentra en el Repositorio Digital de Tesis de la PUCP.
2Extraído de la transcripción del audio de la conversación entre Aurelio Pastor y Corina de la Cruz.
3Extraído de la transcripción del audio de la conversación entre Aurelio Pastor y Corina de la Cruz.
4Extraído de la transcripción del audio de la conversación entre Aurelio Pastor y Corina de la Cruz.
5Cf. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Barcelona: La Ley, 1999.
6Cf. MEINI, Iván. Delitos contra la Administración Pública. Panamá: USAID, 2007. p. 9; ABANTO, Manuel. Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. Lima: Palestra, 2003. p. 393 y ss; ASUA BATARRITA, Adela. «La Tutela Penal del Correcto Funcionamiento de la Administración. Cuestiones Político Criminales, Criterios de Interpretación y Delimitación respecto a la Potestad Disciplinaria». En: ASUA BATARRITA, Adela (ed.). Delitos contra la Administración pública. Vitoria: IVAP, 1997. p. 22.
7V DEFENSORÍA DEL PUEBLO DEL PUEBLO. Defensoría del Pueblo, Ética Pública y Prevención de la Corrupción. Documento Defensorial N° 12. Lima: Defensoría del Pueblo, 2010. p. 6; INTERNATIONAL COUNCIL ON HUMAN RIGHTS POLICY. La Corrupción y los Derechos Humanos: Estableciendo el Vínculo. Versoix: International Council on Human Rights Policy, 2009. p. 32; además, BACIO TERRACINO, Julio. Corruption as a Violation of Human Rights. Versoix: International Council on Human Rights Policy, 2008. p. 8 y 9
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