Escrito por Revista Ideele N°304. Junio-Julio 2022
Un proyecto de ley en el Parlamento Europea puede cambiar la suerte de las comunidades campesinas y de la población en general afectada por actividades extractivas, y de la población campesina en Espinar, afectada por la actividad extractiva de la empresa minera Glencore. Se trata de la posibilidad que un poblador de Yauri en Espinar, Cusco, puede recurrir a una instancia administrativa o judicial en un país de la Unión Europea, y denunciar las graves violaciones a los derechos humanos por parte de empresas mineras, ante la inoperancia del Estado peruano, por proteger los derechos humanos de la población más afectada.
1. Las obligaciones incumplidas por el Estado peruano
Según el artículo 44 de la Constitución la función del Estado es “garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales”. Ese rol de garante le exige al Estado, el Estado no lo viene cumpliendo.
De acuerdo con el artículo 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el Estado tiene fundamentalmente dos obligaciones, que sus funcionarios públicos “respeten” los derechos humanos, y la segunda obligación es “garantizar” que los particulares, que las empresas privadas respeten los derechos humanos.
Esta obligación de garantizar los derechos humanos se concreta a su vez en cuatro obligaciones del Estado cada vez que estamos ante una violación de derechos humanos. Como lo señaló la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el párrafo 166 del caso Velásquez Rodríguez vs Honduras. La primera obligación es “investigar” las violaciones de derechos humanos, la segunda obligación es “prevenir” las violaciones a los derechos humanos o las amenazas de violaciones, lo cual supone adelantarse a ellas, y no esperar a que se cometan. En otras palabras, si el Estado conoce o debería de conocer una amenaza cierta e inminente de violación de derechos humanos de un colectivo de personas, puede hacer algo para prevenirla, tiene la obligación jurídica de intervenir.
La tercera obligación es “sancionar” a los responsables de las violaciones a los derechos humanos, obviamente, garantizando el debido proceso. Finalmente, la cuarta obligación de los Estados es garantizar la “reparación” integral de las graves violaciones a los derechos humanos.
2. Las violaciones a los derechos humanos en Espinar
Son estas precisamente las obligaciones que el Estado peruano no ha cumplido con la población de Espinar. Los permisos de exploración y explotación de los proyectos mineros Tintaya, Antapaccay y Coroccohuayco, que Glencore opera en Espinar no han sido consultados con las comunidades campesinas afectadas, a pesar que la obligación de consulta está vigente y es exigible desde el 2 de febrero del año 1995.
Las zonas donde ha habido actividad minera, es decir, ríos y suelos, están gravemente contaminadas. Esto implica una violación del derecho a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida, reconocido en el artículo 2.22 de la Constitución. Es más, OEFA ha sancionado a Glencore por vertimiento de relaves mineros (link). De igual manera, hay una violación al derecho a la salud, reconocido en el artículo 7 de la Constitución, la cual ha sido acreditada por el Juzgado Mixto de Yauri y por la Sala Mixta descentralizada de la Corte Superior de Justicia de Cusco, la cual ha ordenado al MINSA diseñar, implementar y financiar una política pública de atención a las comunidades campesinas y a la población de Espinar (link).
La contaminación ambiental de Yauri, viola el derecho de los pueblos indígenas, a la utilización, administración y conservación de los recursos naturales en sus territorios, reconocido en el artículo 15.1 del Convenio 169 de la OIT. Es más, el artículo 23 del mismo Convenio 169 de la OIT prohíbe afectar el acceso de los pueblos indígenas a los recursos naturales que garantizan su subsistencia.
De igual manera, hay serias denuncias de comunidades que han sido despojadas de sus territorios. Es decir, se ha transferido la propiedad de las comunidades campesinas, sin respetar el artículo 7 de la Ley No 24656, que aprobó la Ley general de comunidades campesinas, según la cual, solo 2/3 de los comuneros calificados de una comunidad, pueden aprobar la venta de tierras de las comunidades campesinas. Muy por el contrario, se denuncian compra de tierras a comuneros individuales, a presidentes de comunidades, o a directivas de las mismas, que no tienen la competencia para hacerlo, se denuncian actas donde no todos los que firman pueden acreditar que son comuneros calificados. Incluso se denuncia que el monto pagado por las tierras es muy bajo, que no corresponde con el valor de la tierra, todo ello aprovechándose de la necesidad de las comunidades.
Si el Estado se tomará en serio por ejemplo el principio constitucional precautorio, reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC No 02002-2006-AC, f.j. 32), por la legislación (artículo VII del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente, Ley No 28611), e incluso por la Corte IDH (Opinión Consultiva 023 del 2017, párrafo 177), debería paralizar el proyecto minero Coroccohuayco. En efecto, según este principio, cuando hay una violación o una amenaza de violación del derecho a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida, hay incertidumbre científica sobre las causas, y hay indicios razonables de la responsabilidad del causante, en este caso, OEFA ha sancionado a Glencore por vertimiento, los jueces deben aplicar medidas de cautela y detener la fuente de contaminación (STC. Nº 5387-2008-PA/TC, f. j. 12), invirtiendo la carga de la prueba, debiendo el presunto causante de la contaminación, demostrar la inocuidad de su actividad extractiva. En este caso, Glencore deberá demostrar, en base a estudios serios y objetivos, realizado por consultoras ambientales técnicamente capaces e independientes, que su actividad extractiva no contamina.
3. ¿Qué propone el proyecto de Ley de debida diligencia que se discute en el Parlamento Europeo?[1]
El proyecto de ley denominado “La propuesta de Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad”[2]tiene como objetivo evitar impactos adversos potenciales o reales sobre los derechos humanos y el medio ambiente, provocados por las actividades de las empresas europeas, o las que facturan de manera significativa en la Unión Europea, incluyendo sus operaciones extraterritoriales, es decir fuera del territorio de la Unión Europea. Adicionalmente busca responsabilizar a las grandes empresas frente al calentamiento global. Esta propuesta de normativa europea surge en el contexto generado por los principios rectores de las Nacionales Unidas sobre empresas y derechos humanos, y las líneas directrices dirigidas a las empresas multinacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE, marco voluntario que, como reconoce la misma Comisión Europea, no han tenido el impacto esperado, o en sus palabras, “la actuación voluntaria no ha dado lugar a mejoras a gran escala”.
La Comisión Europea presenta la propuesta de Directiva para establecer unas obligaciones armonizadas para las empresas que operan en la Unión Europea aplicables a toda su cadena de suministro. Estas obligaciones se centran en la identificación, prevención y mitigación de vulneraciones de los derechos humanos y perjuicios al medio ambiente. Este marco normativo pretende aportar seguridad jurídica y una igualdad de condiciones entre las empresas.
a. ¿A qué empresas se aplica?
De ser aprobada la directiva de Debida Diligencia de la EU en su versión actual, se aplicará a las siguientes empresas (artículo 2):
- Grandes sociedades de responsabilidad limitada de la Unión Europea.
- Empresas con más de 500 empleados y 150 millones de euros de facturación neta en todo el mundo (último ejercicio financiero del que haya elaborado estados financieros anuales).
- Empresas en sectores de alto impacto con más de 250 empleados y más de 40 millones de euros de facturación neta en todo el mundo (último ejercicio financiero del que haya elaborado estados financieros anuales), operando en sectores de alto impacto (entre ellas, las mineras).
- Las empresas que se hayan constituido de conformidad con la legislación de un tercer país (fuera de la UE) y que cumplan alguna de las condiciones siguientes: Haber generado en la Unión Europea, en el ejercicio financiero precedente al último ejercicio financiero, un volumen de negocios neto superior a 150 millones EUR o 40 millones EUR si se trata sectores de alto impacto.
Se estima que la norma aplicaría a unas 13.000 empresas con sede en la Unión Europea y otras 4.000 empresas de “terceros países”.
b. ¿Qué obligaciones impone este proyecto a los Estados y a las empresas?
La directiva obliga a las empresas a (1) integrar la debida diligencia en sus políticas, (2) a detectar los efectos adversos reales y potenciales de sus operaciones, (3) a prevenir, mitigar, eliminar y minimizar su alcance, (4) a instalar procedimientos de denuncia, que garantizan un curso adecuado, y un nivel adecuado de diálogo con la empresa, (5) a una supervisión de la eficacia de sus políticas y medidas de debida diligencia, y (6) a organizar una campaña pública al respecto.
c. ¿Quiénes podrán presentar reclamaciones?
La norma contempla en la actualidad tres grupos que podrían presentar reclamaciones: (a) personas afectadas, como las comunidades aledañas a las operaciones, (b) sindicatos u otras representaciones de trabajadores, y (c) organizaciones de la sociedad civil activas en los ámbitos relacionados, como organizaciones locales de base u ONG acompañantes en la zona.
d. ¿Quién serían los responsables de supervisión de la debida diligencia?
La directiva de debida diligencia prevé un importante rol para los 27 Estados miembros de la Unión Europea en asegurar y velar por la implementación de la directiva, que incluye la realización de evaluaciones periódicas. A nivel de cada Estado miembro, se crearán autoridades de control cuyas competencias incluyen ordenar el cese de las infracciones, imponer sanciones, y adoptar medidas previsionales para evitar riesgos. También pueden realizar investigaciones de oficio e inspecciones.
e. ¿En qué fase se encuentra la aprobación de la directiva?
La directiva fue presentada por la Comisión Europea el 23 de febrero de 2022. En este momento se encuentra en la fase de discusión, tanto en el Parlamento como en el Consejo. Esas tres instituciones, incluyendo la Comisión, realizan lecturas a la propuesta para discutir su contenido, para luego unirse en lo que se conoce como el “triálogo” de las instituciones para llegar a un consenso. Una vez aprobada, esta directiva pasa por los parlamentos de los 27 Estados miembros de la UE para ser integrada en la legislación nacional de cada uno, en un plazo no mayor de dos años. Luego inicia un período transicional de aplicación de la norma, de dos años para empresas en general, y de cuatro años para empresas de alto impacto, como la minería.
f. ¿Cuáles son los elementos a mejorar en la propuesta de directiva?
Tal como lo ha señalado una amplia alianza de redes y organizaciones de la sociedad civil internacional en su comunicado de mayo pasado, la directiva requiere varias mejoras para una mayor efectividad en general y para garantizar acceso a justicia en particular.
La propuesta de directiva no garantiza la debida diligencia en toda la cadena de valor. En su versión actual, limita su aplicación a las “relaciones comerciales establecidas”, generando el riesgo de incentivar a las empresas a reestructurar sus cadenas de valor para evitar la debida diligencia. Las definiciones de impactos adversos en los derechos humanos y el ambiente deben ser ampliadas también para cubrir todos los posibles impactos. Para ello se tiene que ampliar el anexo de instrumentos internacionales relevantes para incluir, por ejemplo, el Convenio 169 de la OIT o el Acuerdo de Escazú. Los artículos sobre responsabilidad civil y acceso a justicia también requieren ser potenciados, incluyendo la inversión de la carga de prueba, el acceso a información, los plazos razonables, entre otros elementos, para superar las barreras de acceso a justica.
Otras críticas incluyen la ausencia de la debida diligencia climática, con la necesidad de definir obligaciones inmediatas y concretas para empresas de abordar riesgos e impactos climáticos en sus cadenas de valor. También se pide ampliar la aplicabilidad de la norma a las pequeñas y medianas empresas, en vez de únicamente contemplar las empresas grandes, siendo éstas solo el aproximadamente 1% de las empresas europeas. Adicionalmente se requiere ampliar la debida diligencia del sector financiero, y extender el proceso de identificación de los sectores de alto riesgo, que actualmente parece estar limitado a los daños más severos.
Los procesos de debida diligencia deberían también incluir participación activa y consulta proactiva con los actores interesados. Se le cuestiona a la directiva también la total ausencia de una perspectiva de género. La falta de menciones específicas sobre defensores ambientales y de derechos humanos es otro elemento de gran preocupación, ya que la norma no contempla mecanismos de protección para defensores fuera del territorio europeo. A la vez la norma debe incluir los derechos de los pueblos indígenas a la consulta libre, previa e informada.
Es importante mencionar que los potenciales impactos vinculados con el cierre de operaciones deberían seguir siendo responsabilidad de las empresas, incluyendo en la fase posterior al cierre. No se refleja de esta forma en la propuesta de directiva. Otra omisión de la norma se relaciona con la transparencia de la cadena de valor y el acceso a información al respecto. También se le cuestiona el peso que da la propuesta a los códigos de conducta, auditorías externas e iniciativas sectoriales, medidas largamente insuficientes para identificar y abordar violaciones de derechos humanos y daños ambientales.
Mayor peso se le debería dar también a las políticas de adquisición de las empresas y su potencial impacto. Finalmente, como señala la alianza de la sociedad civil en sus críticas a la propuesta, la propuesta debería clarificar las obligaciones y responsabilidades de los administradores de las empresas en relación con los procesos de debida diligencia y las metas de sostenibilidad, con énfasis especial en el calentamiento global. Con todas estas mejoras sugeridas, se busca evitar que la directiva se convierta en un ejercicio mecánico de marcar casillas que consolida un sistema corporativo dañino para las personas, el planeta y el clima.
4. Aplicación de este proyecto de ley a la minera Glencore
La directiva, de ser aprobada en su versión actual, generaría obligaciones para Glencore (y las empresas que pertenecen al grupo Glencore) de tres formas. Primero, y más importante, porque Glencore, siendo una empresa de un tercer país (no perteneciente a la UE), factura más de 40 millones de EUR anuales dentro de la UE, siendo el umbral para empresas de sectores de alto impacto, como la minería. Segundo, por recibir créditos de bancos europeos (con sede en la UE) como Deutsche Bank (banco alemán), BNP Paribas (banco francés) o ING (banco holandés), cuya facturación anual supera los 150 millones de EUR anuales, siendo el umbral para las demás empresas. En este caso los bancos u inversionistas tienen la obligación de aplicar la debida diligencia a la empresa que solicita el crédito antes de firmar el contrato.
Tercero, por vender cobre (u otros minerales) a empresas europeas cuya facturación supera los 150 millones de EUR anuales (pensemos en la industria automotriz, por ejemplo). Estas empresas tendrían la obligación de integrar una política de debida diligencia en toda su cadena de valor, incluyendo a Glencore entonces. En resumen, de forma directa (ventas en UE) y de forma indirecta (bancos y compradores).
5. A manera de conclusión: Una puerta de esperanza que se abre
Una esperanza se abre para las comunidades campesinas de Espinar y para la población en general afectadas por actividades extractivas en territorio peruano. Año tras año las comunidades campesinas de Espinar han denunciado ante diferentes instancias administrativas y judiciales, el cumplimiento de las normas legales, constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos que protegen sus derechos humanos a la salud, al medio ambiente, a la propiedad de sus territorios, al agua, a la alimentación, y solo han encontrado silencio, inercia burocrática, ofrecimientos que no se cumplen y mesas de trabajo que arriban a acuerdos concretos, que lo único que buscan por parte del Estado es ganar tiempo. Este proyecto de ley debería permitir acceder a la justicia de la población. Estamos todos notificados.
[1] Ver. https://www.uria.com/documentos/circulares/1498/documento/12700/nota-ESG.pdf?id=12700&forceDownload=true#:~:text=INTRODUCCI%C3%93N-,La%20propuesta%20de%20Directiva%20sobre%20la%20diligencia%20debida%20de%20las,ambiente%2C%20provocados%20por%20actividades%20empresariales.
MUY INTERESANTE ESTE PROYECTO DE LEY, ESPEREMOS PUEDA CINCRETARSE, YO ES TOY HACIENDO MI TESIS SOBRE LOS CONCLICTOS AMBIENTAALES Y DAÑOS A LA SALUD EN LA PROVINCIA DE ENPINAR POR PARTE DE LA EMPRESA ANTAPACCAY, HE ESTADO EN EL LUGAR DE LOS HECHOS Y VI TOD EL DAÑO CAUSADO POR ESTA EMPRESA.SIN EMBARGO EL ESTADO PERUANO NO SANCIONA A ESTA EMPRESA MAS AL CONTRARIO QUIEREN AMPLIAR EL PROYECTO. EL DAÑO ES IIRREPARABLE, LAS MUERTES POR CONCLICTOS, LOS METALES CONTAMINATES EN LAS SANGRE DE LOS POBLADORES, LOS ANIMALES, LOS RIOS , EN FIN UNA SERIE DE DAÑOS A NUESTRO ECOSISTEMA PERO LOS GOBERNATES SE HACEN DE LA VISTA GORDA.