Escrito por Erick Guimaray Mori Revista Ideele N°276. Diciembre 2017

La alta corrupción se caracteriza por involucrar funcionarios públicos de la más alta posición jerárquica al interior de la Administración Pública, también por producir ingentes daños patrimoniales y por ejecutarse en el marco de una organización criminal (que no es lo mismo que el clásico “crimen organizado”), es decir, reproduciendo la propia estructura de la Administración para separar tareas, mandos y competencias en pos de un determinado resultado delictivo (ejemplo: “narco-indultos”, “diarios chicha”, “petroaudios”, etc.). Sin embargo, si algo distingue claramente entre baja y alta corrupción es la estrategia de impunidad: un marco normativo ad hoc que dificulte la investigación fiscal, la casi infranqueable separación entre el máximo mando gubernamental y el funcionario de bajo nivel que ejecuta el delito por órdenes del superior, la puerta giratoria explicación del fenómeno o el no menos importante blindaje político. Estos factores terminan explicando por qué es tan complicado juzgar y castigar supuestos de hecho de alta corrupción.

Nuestro capítulo de lava jato no se caracteriza por el “funcionario ratero que se lleva la plata del pueblo”, no. Se caracteriza mejor como el supuesto en el que el regulado (empresario que desea hacerse con un proyecto) captura a su regulador, captura sus filtros de requerimiento, de selección y de ejecución, y lo captura con dinero privado que será trasladado hacia el usuario a través del sobrecosto de la obra (mayor gasto público), el cobro por el uso (por ejemplo, peaje) o la poca o nula calidad y utilidad de la obra construida (costo social).

En este sentido, el capítulo peruano de la trama denominada “lava jato” tiene como actor principal al delito de colusión y como mejor actor de reparto al siempre recurrible delito de lavado de activos. Todos los casos, Tren Eléctrico, IIRSA SUR, Gasoducto, Línea Amarilla, etc., tienen el componente de un acuerdo ilegal entre determinado funcionario y un particular interesado en el marco de un proceso de contratación pública. De otro lado, el delito de lavado de activos se ha interpretado desde una  variante muy novedosa para nuestra realidad criminal: el financiamiento de campañas electorales. Al margen de si la tipificación es correcta o no, lo cierto es que comenzamos a identificar espacios de criminalidad que no podían seguir pasando desapercibidos. Y además, comenzamos a entender que la gran corrupción siempre se desarrolla en el marco de una organización criminal, y para ello las reglas de investigación, sus plazos y métodos no pueden ser los que se utilicen para “ladrones de patos”.

Sin perjuicio de lo indicado, la trama peruana de “lava jato” cuenta con algunos otros personales básicos para entender la película. Cohecho, sea activo o pasivo, propio o impropio, siempre y en todos los casos estamos ante un funcionario que abusando del poder público que ostenta obtiene una ventaja, por ejemplo, ahorrarse la campaña electoral, cobrar 20 millones, 8.1 millones, etc. Así, el cohecho explica la relación entre la colusión y el lavado: por concertar he de pagar un monto, pero a través de simulaciones mercantiles que entorpezcan la identificación del origen ilícito del pago. Negociación Incompatible, infracción normativa unilateral a cargo del funcionario para dar cumplimiento a lo previamente acordado y cobrado. Y por su puesto y a un nivel primario de planeamiento criminal, el Tráfico de influencias, necesario para acercar al particular interesado con las esferas de decisión al interior del aparato público.

Pero la descripción técnica de los delitos que componen el caso lava jato no termina de explicarlo, y tampoco de solucionarlo. Este ejemplo de alta corrupción nos muestra -principalmente- lo difícil y controversial que puede ser la respuesta político-criminal.

Un ejemplo, la colaboración eficaz ha puesto sobre la balanza de la justicia de un lado, el castigo del corrupto y del otro, la información para castigar a otros corruptos. Y la balanza ha de inclinarse hacia el segundo de los pesos. Sin el delator, en casos de alta corrupción, la verdad y el castigo de los principales responsables se convierte en una meta muy lejana. Y no es porque el Ministerio Público yerre en sus métodos o no cuente con habilidades suficientes, sino porque ante la sindicación directa y probada, poco o nada pueden hacer las estrategias legales y los blindajes políticos. Pero claro, el delator no irá a prisión y quizá, tampoco pague reparación civil. Esto es un problema cuando se asimila prisión con justicia. Pero ese no es el caso, con la información haremos justicia en nuestro país y serán castigados aquellos altos mandos de la barrera infranqueable a la que se hizo referencia líneas arriba. Y, de otro lado, a ellos se le cobrará la reparación civil; nada más lógico que el hecho que paguen los que durante muchos años lucraron impunemente.

Otro ejemplo, la prisión preventiva ha pasado de ser la excepción a convertirse en la regla. Regla que se forja por presión social, por un espíritu democrático de aplicación de este “castigo” y porque, obviamente, en prisión se incrementan los incentivos para colaborar. El problema de esta estrategia es que puede asegurar el objetivo, pero no mantenerlo en el tiempo. Es decir, mientras menos coherente sea la aplicación de la medida, inminente será su revocación. Por tanto, el estricto cumplimiento de los requisitos de su imposición es indispensable para asegurar el éxito final de la investigación.  

Un ejemplo más, el DU Nº 003-2017, una medida para asegurar el pago de reparación civil, se ideó para las empresas involucradas en proyectos donde se haya aceptado la realización de actos de corrupción o para supuestos de participación donde ya ha recaído sentencia condenatoria. Sin embargo, si los ex CEOs no van a ser siquiera procesados, no habrá reparación civil; consecuencia de optar por la delación antes que por la prisión, como ya se apuntó. Y aunque esto parezca un problema, no lo es tanto, pues el daño patrimonial y extrapatrimonial bien puede cobrarse a las personas que se logre apresar justamente en virtud del “sacrificio” de no encerrar a los ex CEOs de las empresas brasileras. Lo que sí puede ser un problema es que el propio DU Nº 003-2017 pierda legitimidad, y la perderá, por ejemplo, cuando su configuración trasgreda principios básicos del derecho sancionador -presunción de inocencia, proporcionalidad, responsabilidad de hecho, etc.-. Por ende, el loable objetivo de castigar a todos los responsables, no puede terminar por anular el propio dispositivo.

Nuestro caso Lava Jato subyace al simple evento criminal y ha puesto en evidencia lo permeable de nuestra Administración Pública, de nuestros Partidos Políticos y, lo que es peor, de lo que somos capaces con tal de no ser descubiertos, procesados o sancionados. Si la estrategia de impunidad de la alta corrupción es lo que la caracteriza, en nuestro capítulo, puede ser lo que más daño le haga la país.

Finalmente, hoy en día tirios y troyanos repudian el caso lava jato, aplauden que por fin lo que siempre se supo (los políticos son corruptos) ya tenga resultados en cárcel. Pero, ¿es realmente lo peor que le ha pasado al país? ¿Que unos empresarios financien campañas electorales y luego paguen por Proyectos es el evento criminal que destruirá a nuestra Nación? Si la repuesta es sí, no será el evento criminal como su estrategia de impunidad lo que nos destruya (pues si de corrupción hablamos estos casos son los menos en comparación a los delitos de peculado o negociaciones incompatibles que se cometen a diario en las instituciones públicas). Si la respuesta es no, estaremos en el “buen camino” de pensar que el problema es otro: calidad de los partidos políticos (único escaparate de dónde elegir a nuestros gobernantes) y de sus cuadros.

(REVISTA N° 276, DICIEMBRE DEL 2017)