Escrito por Flavio Puchuri Revista Ideele N°278. Mayo 2018

Compliance, personas jurídicas y nuevo marco normativo

El compliance o el programa de cumplimiento es un instrumento que utiliza una empresa para evitar, detectar, investigar y denunciar el delito ante las autoridades. Frente a tantas situaciones de corrupción donde se ven involucrados ejecutivos de las empresas y funcionarios públicos, este programa aparece como medio para neutralizar o disminuir los casos de corrupción. Dicho instrumento, se introdujo de la mano de la implementación de la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en el año 2016 –que entró en vigencia el 1 de enero de este año-, el cual en la práctica contiene efectos penales^[1].

Una cuestión no menor es que si una empresa acredita tener este programa, antes de la comisión de un delito, la eventual responsabilidad que podría ser aplicada contra ella, será eximida. Es decir, además de buscar evitar futuros de casos de corrupción, es un incentivo para que las empresas lo implementen dentro de su organización interna. Tanto la Ley 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional –dado el 20 de abril del 2016-, (que introduce el compliance) como el Decreto Legislativo 1352, Decreto Legislativo que amplía la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas – dado el 6 de enero del 2017-,  se ocupan de cómo debería estructurarse este programa al referirse a su composición, a sus estándares mínimos, de las acciones vinculadas a su implementación, sin perjuicio de que cuenten con elementos adicionales basados en el ISO 19600 y 37001^[2] u adoptando mayores estándares.

El modelo de este programa de cumplimiento no será la misma para todas las empresas, lo cual es algo valorable de la norma, ya que la realidad de las empresas no es la misma. Cada empresa diseñará un programa acorde a su propia realidad y a los riesgos propios de su actividad, pero siempre con base a los estándares mínimos que busca la norma.

Además de abordar el tema del compliance, la ley 30737, Ley que asegura el pago inmediato de la reparación civil a favor del estado peruano en casos de corrupción y delitos conexos –dado el  11 de marzo de 2018-, también regula de manera novedosa la posibilidad de que las empresas puedan ser colaboradores eficaces, con la exigencia de que permitan identificar a los involucrados en los hecho delictivos. Las personas jurídicas se puede beneficiar a partir de la información que proporcionen, pero no estarán exentas del pago de reparación civil.

Ahora, la ley necesita un reglamento que la desarrolle y aclare ciertas dudas sobre el programa. Si bien se cuenta con un proyecto de reglamento, una rápida lectura de ella nos lleva a preguntarnos cuáles serán las medidas concretas que una empresa deberá realizar ante la comisión de delitos respecto a la colaboración con la justicia, ya que la ley no lo señala de forma clara. Asimismo, si bien se menciona que este programa debe ser certificado por una entidad cualificada para ello y ser comunicado al MINJUS sobre su implementación, no desarrolla cómo será el seguimiento externo de su cumplimiento. La norma se limita a señalar que la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) debe emitir un informe técnico analizando la implementación y funcionamiento de este programa como un requisito para formalizar la investigación preparatoria, pero  no precisa un rol de supervisión permanente de este programa. Este no se debería activar solo en procesos judiciales y evitar que solo quede en un formalismo de la empresa y que, en la práctica, no se cumpla la finalidad por la cual fue creada. Estos puntos deberían ser revisados a fin de que la lucha contra la corrupción y el lavado de activos no sea cuestión de reacciones simbólicas, sino efectivas.

APP’s y la falta de prevención de los casos de corrupción 

Las Asociaciones Público Privadas son modalidades de participación de la inversión privada donde se incorporan recursos y se distribuyen riesgos con el sector público para mejorar la infraestructura pública, a fin de proveer servicios públicos. Se ha comentado que las APP son susceptibles a los intereses de la corrupción, ello teniendo en cuenta los casos de Odebrecht donde se usó la figura del consorcio para participar junto a otras empresas y ganar concesiones a su favor. Se estima que Odebrecht se adjudicó 35 mil millones de soles en contratos con el Estado. Asimismo, los sobrecostos ascenderían a un monto aproximado de 4,600 millones de soles^[3], dentro de esto encontramos el caso de IIRSA Sur.

Se señala que las APP no son el problema en sí, sino el mal uso o abuso que se hace de ellas y de las adendas que surgen ni bien se firma el contrato de concesión, así como la falta de controles suficientes. Para evitar el uso indiscriminado de estas adendas, se podría iniciar con un buen estudio de factibilidad que minimice los riesgos del proyecto y que busque establecer el monto final del proyecto. Eso no ocurrió en el caso de IIRSA Sur donde se firmaron 22 adendas con una facilidad que solo ocurría en este país y libre de controles^[4].

La supervisión del contrato de APP -en toda la fase contractual-, así como el seguimiento de su ejecución son cruciales a fin de detectar actos de corrupción, ya que el uso distorsionado de las adendas o de las cláusulas contractuales nos dará luces acerca de la posibilidad de que nos veamos en un caso de corrupción. Un ejemplo de un caso sin controles y al uso indiscriminado de las adendas son los contratos que ha realizado Odebrecht con el Estado peruano en los años recientes, los cuales han causado perjuicios millonarios al patrimonio estatal. Es así que una institución como la Contraloría debería ser fortalecida, recibir un mayor presupuesto para realizar una labor de supervisión de los contratos de APP, en la fase previa, a fin de mitigar los riesgos futuros que podrían generar grandes pérdidas al estado peruano^[5].

Financiamiento privado y nulos controles de dinero de dudosa procedencia

Los partidos políticos operan dentro de un marco de financiamiento público y privado. Sobre el aporte público, este se corresponde únicamente a la representación que cada partido obtiene en el Congreso. Ello no excluye que puedan recurrir al financiamiento privado. No obstante, este debiera tener una mejor regulación, el cual está muy por debajo del promedio regional. ¿Qué ocasiona una laxa regulación? Que el dinero de fuente dudosa ingrese fácilmente a la economía nacional, sino a una de las instituciones que construyen y fortalecen nuestra democracia: los partidos políticos. Es por ello que vemos varios candidatos vinculados a acusados de narcotráfico o, como ocurre en la actualidad, la mayoría de la clase política vinculada a Odebrecht y sus aportes millonarios a las campañas presidenciales.

¿Qué aspectos deberían mejorar en nuestra regulación del financiamiento privado de los partidos? Muchos; pero, en principio, siguiendo la experiencia regional podríamos empezar diciendo que se deberían prohibir los aportes anónimos en las campañas –como en España- o, en su defecto, que sean posibles pero en un monto mínimo, que todo aporte sea bancarizado -sea el monto que fuese-, que el dinero sea entregado únicamente al partido y no a los candidatos, que haya una única cuenta bancaria oficial del partido para recibir los aportes, que la ONPE tenga potestad para supervisar y monitorear los aportes que se realizan a los partidos en las campañas electorales[6]. Desde la óptica penal se podría tipificar el delito de financiamiento ilegal de los partidos políticos, así como de las campañas electorales.

En síntesis, revisar cada uno de los aspectos señalados constantemente y seguir su implementación son cruciales en la lucha contra la corrupción. Por eso es importante que seamos vigilantes del cumplimiento de las normas anticorrupción, así como insistamos en la aprobación de normas destinadas a esclarecer el origen del financiamiento privado para que nuestra democracia no se distorsione y favorezca los intereses generales. Un primer inicio sería fomentar la implementación del compliance en los partidos políticos, a fin de detectar el financiamiento ilegal, el cual también podría ayudar a prevenir el lavado de activos.

(REVISTA IDEELE N° 278, ABRIL DEL 2018)

[1] Esto se dice ya que la sanción la decide un juez penal, en el marco de un proceso penal y por la comisión de un delito. Es por ello que se dice responsabilidad penal, más allá del nombre de administrativo.

[2] El ISO 19600 es sobre “Compliance Managment Systems” (CMS), el cual permite implantar un sistema de gestión del cumplimiento normativo, así como brinda recomendaciones y directrices en este sentido. A su vez, el ISO 37001 señala los requisitos para implementar un “Sistema de Gestión Anti-sobornos” en las organizaciones (empresas, asociaciones, entre otros) fomentando la prevención, detección y gestión de posibles conductas delictivas. 

^[3] IDL REPORTEROS. Los sobrecostos de Odebrecht en Perú. Verhttps://idl-reporteros.pe/los-sobrecostos-de-odebrecht-en-peru/  Consultado el 22 de marzo de 2018.

^[4] MACHADO, R. (2017). APP: Privatización de la inversión pública y corrupción. El Búho, Diario Digital.

http://elbuho.pe/2017/05/03/app-privatizacion-la-inversion-publica-corrupcion/ Consultado el 22 de marzo de 2018.

^[5] PERÚ21. Contraloría: Contratos de asociación público-privada deberán tener mayor supervisión

https://peru21.pe/economia/contraloria-contratos-asociacion-publico-privada-deberan-mayor-supervision-192904. Consultado el 22 de marzo de 2018. Asimismo, el control debería darse también en las fases posteriores, por ejemplo, cuando se realizan adendas a fin de que las variaciones del contrato, que supongan una afectación del patrimonio público mayor al 25 % por ejemplo, puedan tener el visto bueno previo de la Contraloría. La opinión de la Contraloría debería ser vinculante y no sólo consultiva. Con esto se prevendría los excesivos costos por adendas. El control que realiza la Contraloría debería ser evaluado y fortalecido, aún más, si se promulgan leyes como el del Fortalecimiento de la Contraloría que exime de control al Congreso. La ciudadanía debe tener un rol vigilante sobre este tipo de medidas y exigir transparencia.

[6] Esta posibilidad fue anulada por decisión del Congreso y ahora los partidos políticos solo deberán dar sus informes al finalizar el proceso electoral. Ver SEMANAECONÓMICA (2017). ONPE no podrá fiscalizar las finanzas de los partidos durante las elecciones. http://semanaeconomica.com/article/legal-y-politica/sector-publico/252350-onpe-no-podra-fiscalizar-las-finanzas-de-los-partidos-durante-las-elecciones/ Consultado el 22 de marzo de 2018.