Escrito por Juan Carlos Ruiz Molleda Revista Ideele N°281. Setiembre 2018

La mayoría de jueces y fiscales no diferencian entre medidas de fuerza – como la toma de un local público por maestros para pedir aumento de sueldo, la toma de plazas púbicas por campesinos en Puno para protestar por la entrega de concesiones mineras a sus espaldas, o la toma de carreteras en el Baguazo por indígenas awajun para exigir la derogación de normas que las afectan y que no fueron consultadas – de los actos de vandalismo y sabotaje que solo buscan sembrar el caos y crear zozobra.

No diferencian que las primeras han sido adoptadas por organizaciones sociales que protestan por casos graves y sistemáticas violaciones a sus derechos fundamentales, con la finalidad de llamar la atención de la opinión pública y del Gobierno, y que las segundas se producen con la evidente voluntad e intención de cometer ilícitos penales, es decir, conductas delictivas que deben ser condenadas y sancionadas con la mayor severidad.

Esta falta de diferenciación trae como consecuencia la aplicación de normas – como el tercer párrafo del artículo 200 del Código Penal – que tipifica como delito de extorsión la toma de carretas o locales públicos, a pesar de que éstas se realizan en contextos de protestas sociales.

Artículo 200. Extorsión: […] “El que mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años […]”.

Es urgente establecer criterios que permitan a los operadores del sistema de justicia, en especial a los policías, a los fiscales y a los jueces, diferenciar el ejercicio del derecho de la protesta y demás derechos conexos, como la libertad de reunión (artículo 2.12 de la Constitución), la libertad de opinión (artículo 2.4 de la Constitución), el derecho a la participación (artículo 2.17 de la Constitución) y el derecho de petición (artículo 2.20 de la Constitución) de  de lo que es la comisión de ilícitos penales, intolerables en un Estado constitucional democrático.

Consideramos que existen un conjunto de principios constitucionales “emergentes”, indispensables y necesarios para analizar la legitimidad y la constitucionalidad de las restricciones en los derechos de terceros que determinadas medidas de fuerza puedan generar en contextos de protestas sociales. Decimos principios constitucionales porque consideramos que éstos son parte del contenido constitucional de un derecho emergente como el derecho a la protesta, y de los derechos constitucionales conexos que se ejercen cuando se realizan las protestas sociales.

Estos principios resultan de extrema utilidad al momento de aplicar el test de proporcionalidad que analiza la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de determinadas restricciones de derechos ocasionadas por los actos de protesta, con la finalidad de evaluar si estas son legítimas y están justificadas

Un buen ejemplo sobre la importancia de diferenciar entre medidas de fuerza para llamar la atención y actos de vandalismo es el caso del Baguazo[1]. Como sabemos, la Sala de Amazonas absolvió a los líderes indígenas responsables de la toma de la carretera Fernando Belaunde Terry en el marco de las protestas, a pesar de que ello constituía delito contra el transporte público de acuerdo con el artículo 280 del Código Penal.

El argumento del Poder Judicial fue que, si bien se trataba de conductas delictivas, éstas estaban justificadas al aplicar el test de proporcionalidad porque la restricción a la libertad ambulatoria de los vehículos estaba legitimada en tanto se relacionaba a la protección de los derechos de los pueblos indígenas,que tenían mucho mayor importancia que la restricción temporal y transitoria de los vehículos por la toma de la carretera.

De esta sentencia y de otros documentos se pueden desprender una suerte de principios emergentes que deberían de ser desarrollados por la academia y la judicatura. Estos principios serían parte del contenido constitucional innominado del derecho de protesta, como en su época lo fue, por ejemplo, el derecho a la verdad o el derecho al agua.

El principio de la protesta social como acto de defensa de los derechos fundamentales desprotegidos por el Estado

La sentencia del Baguazo concluye que la protesta es un acto de defensa de los derechos constitucionales. En palabras de la sala, “las protestas de los pobladores, origen de la acusación fiscal, es considerada como la defensa del territorio indígena, parte del derecho a la vida y uno de los derechos humanos fundamentales”[2]. Añade la sala que: “siendo la protesta de los pueblos awajún y wampis parte de sus largas y postergadas reclamaciones, al no haber sido consultadas, para la dación de los decretos Llgislativos, a propósito del Tratado de Libre Comercio, que de acuerdo al artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, que para el caso peruano tiene rango constitucional […] De allí que la Sala Penal de Apelaciones de Bagua de la Corte Superior de Justicia de Amazonas considera que existe el derecho a la protesta, como manifiesto del ejercicio legítimo de los derechos de libertad de expresión”[3]. (Resaltado nuestro).

La sala entiende que la protesta se es una situación límite y adopta la tesis de Eugenio Zafaroni, quien entiende la protesta como la expresión de defensa de los fundamentales derechos humanos. Es más, la sala penal toma posición respecto a la penalización de la protesta, y hace suya la tesis de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos cuando reitera lo señalado por su Relatoría para la Libertad de Expresión ( Informe de 2002), en el cual estableció que “resulta en principio inadmisible la criminalización también per se, de las demostraciones en la vía pública cuando se realizan en el marco del derecho a la libertad de expresión y al derecho de reunión. En otras palabras, se debe analizar si la utilización de sanciones penales encuentra justificación bajo el estándar de la Corte Interamericana que establece la necesidad de comprobar que dicha restricción (la criminalización) satisface un interés público imperativo necesario para el funcionamiento de una sociedad democrática.( … )”[4].

Es evidente que si se aplicará el tercer párrafo del artículo 200 del Código Penal peruano al Baguazo, los líderes de esta protesta hubieran sido condenados por la comisión del delito de extorsión a altas penas, desconociéndose que como la propia sentencia del caso lo señaló, su finalidad era protestar por la promulgación de un conjunto de normas que disponían de los derechos fundamentales, especialmente del derecho al territorio de los pueblos indígenas sin previa consulta, como lo mandaba el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT.

El principio de distancia deliberativa

Este exige al Estado una especial consideración con aquellos sectores sociales que tiene dificultades para llamar la atención del Gobierno, de la prensa y de la opinión pública respecto de los graves problemas que les afectan en sus derechos fundamentales. Se trata de sectores que a pesar de las diferentes denuncias que realizan, no logran respuesta del Estado porque sus demandas y su agenda no se colocan en el debate público. En definitiva, no logran tener incidencia en la prensa, en la opinión pública y en los diferentes niveles de gobierno donde se toman decisiones. Ciertamente esto ocurre cuando los mecanismos institucionales para recoger demandas de la población y trasladarlas al Estado no funcionan, carecen de la legitimidad o no brindan confianza a la población.

Como hemos visto, en los casos de protestas sociales, éstas en su mayoría constituyen expresiones de sectores marginados y excluidos que encuentran de esa forma una vía para hacer escuchar sus demandas. Y es que, como la propia Comisión Interamericana de Derechos humanos (CIDH) ha reconocido, “cuando se está frente a marcos institucionales que no favorecen la participación, o frente a férreas barreras de acceso a formas más tradicionales de comunicación de masas, la protesta pública parece ser el único medio que realmente permite que sectores tradicionalmente discriminados o marginados del debate público puedan lograr que su punto de vista resulte escuchado y valorado”[5].  Esto es lo que ocurrió en el Baguazo.

La CIDH también ha sostenido que “las huelgas, los cortes de ruta, el copamiento del espacio público e incluso los disturbios que se puedan presentar en las protestas sociales pueden generar molestias o incluso daños que es necesario prevenir y reparar. Sin embargo, los limites desproporcionados de la protesta, en particular cuando se trata de grupos que no tienen otra forma de expresarse públicamente, comprometen seriamente el derecho a la libertad de expresión”[6].

Para Roberto Gargarella, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de USA, “La Corte reconoció que los diferentes grupos tenían grados de acceso sustancialmente diferentes a los espacios existentes […] Dicho principio establecía que cuanto más marginado del debate público está un grupo por razones que están más allá de su propia responsabilidad, más sensible tiene que ser el Poder Judicial a las demandas de dicho grupo, y mayor protección debe otorgar a las formas de comunicación desafiantes que estos grupos eligen para presentar sus demandas”[7]

Añade Gargarella: ” El principio de la distancia deliberativa apela a una actitud diferente por parte de los miembros de la Corte, quienes no deberían evaluar los reclamos del grupo afectado y los medios elegidos para expresar esos reclamos como si los manifestantes fueran miembros plenamente integrados de esa comunidad deliberativa»[8]. Agrega que “como lo hizo la mayoría en New York Times vs. Sullivan, la minoría en Adderley reconoció dos elementos cruciales que, considero, deberían guiar siempre a la corte en esta área del derecho. Por un lado, la corte reconoció que en las democracias representativas los diferentes grupos deben tener oportunidades apropiadas para presentar sus demandas en público y criticar a las Autoridades públicas ante cualquier maltrato recibido de ellas. La ausencia de una adecuada posibilidad para presentar dichas demandas socava el estatus moral del sistema democrático, que basa la legitimidad de sus decisiones precisamente en la existencia de esa posibilidad”[9].

Sobre el particular, el juez de la Corte Suprema de Estados Unidos, William Brennan, señaló que: «Los métodos convencionales de petición pueden ser, como suelen serlo, inaccesibles para grupos muy amplios de ciudadanos. Aquellos que no controlan la televisión o la radio, aquellos que no tienen la capacidad económica para [expresar sus ideas] a través de los periódicos o hacer circular elaborados panfletos, pueden llegar a tener un acceso muy limitado a los funcionarios públicos.» (Adderley v. Florida, 385 US 39, voto disidente)[10].

En el caso del Baguazo, la Sala de la Corte de Amazonas reconoce que “se ha probado que había ausencia de un medio o mecanismo para reivindicar los derechos legítimos de los pueblos indígenas a ser consultados o a proteger sus derechos de tierras y territorios, podría contribuir a que los pueblos indígenas se sientan sin opciones adecuadas para la defensa de sus derechos y por ende opten por la protesta social que en algunos casos podría resultar en la comisión de actos contrarios a la Ley”[11]. (Subrayado nuestro).

Para nadie es un secreto que los pueblos indígenas no tienen acceso a los medios de comunicación tradicionales, no solo por las barreras culturales, idiomáticas, económicas, sino porque el 80% de la prensa escrita está concentrada en un solo grupo económico. Existe un cerco mediático que excluye a los pueblos indígenas de la posibilidad de difundir información[12]. Por eso es que en la misma sentencia del Baguazo se precisa que “En consecuencia, en el caso materia de autos, resulta evidente que los miembros de los pueblos indígenas Awajún y Wampis, hayan tomado la decisión de bloquear el libre tránsito de vehículos de transporte terrestre en el tramo de la Carretera Marginal de la Selva en el legítimo derecho de manifestarse pacíficamente, sobre la base de la autonomía territorial y organizativa, y la potestad jurisdiccional que le reconoce la Constitución Política en los artículos 89º y 149º”[13].

El principio de la inexistencia de medios alternativos para solucionar los conflictos

No tiene sentido recurrir a mecanismos de reclamo si estos no funcionan. El dilema de fondo es trágico. Es decir, si no recurren a medidas de hecho, si no toman las carreteras o algún local público no les hace caso el Gobierno y la prensa y hasta la propia opinión pública. Y si toman la carretera, incurren en delito penal por interrumpir o interferir medios de transporte y los procesan penalmente. Hay un tema de efectividad de las protestas. La pregunta es si se debería obligar a los pueblos indígenas a que recurran a procedimientos que nunca darán fruto.

Como señala el juez Douglas de la Corte Suprema de Estados Unidos en su célebre opinión en el caso Adderley, ” Los métodos convencionales de peticionar ante las autoridades pueden, y en muchos casos así ha sido, estar fuera del alcance de una gran mayoría de los ciudadanos. Los legisladores pueden hacer oídos sordos  a los reclamos, las quejas formales pueden ser canalizadas interminablemente a través de un laberinto burocrático, los tribunales pueden permitir que las ruedas de la justicia se muevan muy lentamente”[14].

Este principio desarrolla la Sala en la sentencia del Baguazo de alguna manera cuando analiza la regla de necesidad en el marco del test de proporcionalidad. Según esta, “los pueblos indígenas Awajún y Wampis bloquearon el tránsito de medios de transporte vehicular en un tramo de la carretera marginal de la selva Fernando Belaunde Terry (sector Curva del Diablo) en una protesta pacífica durante 55 días”[15], porque no han podido proteger el territorio a través de otros medios.

Según la sentencia del Baguazo ocurre porque esta protección “no han podido ser alcanzados mediante el uso de otros medios alternativos que no sean  la del bloqueo de un tramo de la carretera marginal de la Selva (Curva Diablo) donde se impedía el paso de vehículos de transporte”[16]. Añade la sentencia que: En consecuencia, no es posible identificar un medio alternativo que, en atención al caso concreto como poblaciones vulnerables, hubiere resultado menos gravoso a la restricción de la libertad de tránsito como el bloqueo de medios de transporte vehicular en la carretera marginal de la selva (sector Curva del Diablo)”[17]. Como señala Gargarella, “No sin cinismo, el Estado que incumple sus obligaciones, pretende que utilicen medios ineficaces para hacer conocer sus reclamos, en tanto sabe que por ellos no serán conocidos por el resto de la sociedad”[18].

El principio de la necesidad de no restringir el foro público

Esto ciertamente tiene que ver estrechamente con la doctrina del “foro público”, desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, la cual sostiene que la “defensa de un debate político robusto requiere de oportunidades genuinas para que los ciudadanos se expresen y sean escuchados por las autoridades políticas”. Esta teoría se puede aplicar al caso del Baguazo y de alguna manera está reconocida entre líneas.

Siguiendo a Gargarella, debemos de comprender que sin debate público no hay democracia, por ello, “resulta fundamental asegurar que las distintas voces (demandas, quejas) presentes en la sociedad puedan realmente ser escuchadas. La defensa del debate político requiere de oportunidades efectivas para que los ciudadanos se expresen y sean escuchados por las autoridades políticas. El Estado no debe responder negativamente a las demandas ciudadanas sin dar razones justificadas para negarse a satisfacerlas. Las autoridades judiciales deberán prestar la mayor atención a las especiales dificultades de algunos grupos para tornar audibles sus demandas”[19].

En palabras de la Corte Suprema de USA, “Durante años los tribunales de otros Estados de reconocida tradición democrática han sostenido que el mantenimiento de espacios de debate político abierto con el objeto de que el gobierno responda a la voluntad de los gobernados y que éstos tengan la posibilidad de impulsar cambios a través de mecanismos legales de participación constituye, además de una oportunidad esencial para la supervivencia de una República, un principio fundamental para la consolidación del estado de derecho”[20].

No se trata de la exclusión de la deliberación de simples ciudadanos, se trata de la exclusión de ciudadanos excluidos por que son social y políticamente invisibles. Como dice Diego Rodríguez, “En general, las manifestaciones sociales que se intentan reprimir han sido protagonizadas por personas de escasos recursos, y con graves dificultades para tornar audibles sus voces y llamar la atención del poder público. Frente a ello los jueces deben comprender cuál es la gravedad que tienen protestas de esa índole pues es vergonzante que un Estado de derecho admita situaciones de miseria, pero también lo es que no pueda asumirse que situaciones de ese tenor no puedan traducirse en reclamos férreos sobre el Estado”[21]. 

Como ha advertido con lucidez el juez William BRENNAN al resolver la situación de un grupo de manifestantes que eran acusados por haber bloqueado el tránsito vehicular en una ciudad, dijo: “los métodos convencionales de petición pueden ser, como suelen serlo, inaccesibles para grupos muy amplios de ciudadanos. Para aquellos que no controlan la televisión o la radio, aquellos que no tienen la capacidad económica para expresar sus ideas a través de los periódicos o hacer circular elaborados panfletos, pueden llegar a tener un acceso muy limitado a los funcionarios públicos”[22]

Es necesario en consecuencia, asegurar que todas las voces, que las diferentes voces sean escuchadas, “… esto implica defender un arreglo institucional en donde, por ejemplo, no sólo se deje de lado la censura previa, sino que además se procure asegurar que las distintas voces (demandas, quejas) presentes en la sociedad puedan ser escuchadas. En líneas más generales, el esquema defendido… implica un compromiso con un sistema institucional en donde los derechos más estrechamente vinculados con la autonomía individual y el autogobierno colectivo reciban una protección privilegiada (una sobreprotección) por parte del Estado. El Estado, aquí se asume, encuentra en el respeto más firme de tales derechos  el fundamento mismo de su propia legitimidad”[23].

El problema de fondo detrás del Baguazo, es que muchos sectores en nuestro país, los pueblos indígenas por ejemplo, “encuentran graves dificultades para tornar audibles sus voces y llamar la atención del poder político. Ante ello, algunos, sobre todo desde el Estado, ven con un solo ojo el problema. Solo ven la toma de carreteras y no quieren ver las sistemáticas y graves violaciones de los derechos de los pueblos indígenas. Ven un grupo de personas que actúan con la intención de cometer crímenes cuando en realidad en muchos casos solo hay la desesperada necesidad de tornar visibles situaciones extremas que, aparentemente, y de otro modo, no alcanzarían a tener visibilidad pública”[24].

Este concepto queda claro cuando la Sala precisa en la sentencia que “Se debe tener en cuenta que el Estado tomó decisiones que han tenido impactos directos sobre los territorios y derechos de los pueblos indígenas al dar un paquete de Decretos Legislativos, sin darles una voz en estas decisiones, y sin consultarlos. Por tanto, se deben considerar los factores culturales, sociales, costumbres y otros que llevan a la ocurrencia de determinados hechos”[25]

El principio de la calle como espacio público abierto de los ciudadanos

Los pueblos indígenas protestaron en la calles y en la carretera, que han sido espacios de manifestaciones y ejercicio de deliberación pública. No lo hicieron en sitios cerrados o privados; lo hicieron en la vida pública porque simplemente los otros espacios están cerrados: la prensa, la opinión pública, la élite política los ignora, los invisibiliza, los desconoce. En definitiva, la calle es el único espacio público que les queda. 

Como precisa Claudia Martin: “Cualquiera que sea la base o título legal de las calles o plazas, desde tiempos inmemoriales ellas han sido utilizadas por los ciudadanos con fines de reunión, comunicación y discusión de cuestiones de interés público. Ese uso de las calles y lugares públicos ha sido desde siempre parte integrante de los derechos, privilegios, inmunidades y libertades de los ciudadanos. El derecho de todo ciudadano (…) de usar las calles y plazas públicas para la comunicación de ideas (…) puede ser regulado en nombre del interés general; no es absoluto sino relativo, debe sumarse al bienestar general, en consonancia con principios de paz y orden, pero no puede, bajo la excusa de dicha regulación, ser restringido o denegado”[26].

Esto se hace también evidente cuando la sentencia del Baguazo hace suyo lo señalado por la Comisión lnteramericana de Derechos Humanos en el Informe de 2002 de la Relatoría para la Libertad de Expresión cuando estableció que: “Es importante recordar que la criminalización podría generar en estos casos un efecto amedrentador sobre una forma de expresión participativa de los sectores de la sociedad que no pueden acceder a otros canales de denuncia o petición como ser la prensa tradicional o el derecho de petición dentro de los órganos estatales donde el objeto del reclamo se origina. El amedrentamiento a la expresión a través de la imposición de penas privativas de la libertad para las personas que utilizan el medio de expresión antes mencionado, tiene un efecto disuasivo sobre aquellos sectores de la sociedad que expresan sus puntos de vista o sus críticas a la gestión de gobierno como forma de incidencia en los procesos de decisiones y políticas estatales que los afecta directamente”[27]. (Resaltado nuestro)

El principio del ejercicio del derecho a la protesta como concreción y ejercicio de la democracia

Las protestas sociales no son actos ilegales o extrasistema, son todo lo contrario: ejercicio de derechos constitucionales, entre los que destaca el derecho a la participación, que no es otra cosa que una concreción del principio democrático. En palabras del TC, “el principio democrático se materializa bajo la figura de un concepto ideal de nación, del sufragio (restringido) y de unos representantes que no son la traducción específica de la voluntad de los representados, sino que expresan la voluntad política ideal de la nación. El principio democrático, entre otros factores, alude a la necesidad de que cada persona goce de la capacidad de participar en la vida política, económica, social y cultural de la Nación como titular de una suma de derechos (derecho de voto, referéndum, iniciativa legislativa, remoción, o revocación de autoridades, demanda de rendición de cuentas, expresión, reunión, etc.), y de forma asociada, a través de organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo político (partidos políticos). Asimismo, el referido principio se materializa en la participación política indirecta de la ciudadanía; es decir, a través de sus representantes libremente elegidos. La democracia representativa es el rasgo prevalente en nuestra Constitución”  (STC Nº 0030-2005-AI/TC, f.j. 4, 19, 20, 22 y 23). 

En otra oportunidad precisó el TC:“En el principio democrático residen valores constitucionales como el pluralismo, la tolerancia y el respeto por la costumbre, idiosincrasia y cosmovisión ajena. El hecho de que por efecto de la diversidad cultural, diversos rasgos espirituales y materiales se concreticen en grupos minoritarios, no puede ser razón válida para desconocer o menoscabar sus legítimas manifestaciones. Por el contrario, cuando al acto apoyado en el principio mayoritario acompaña el avasallamiento, éste pierde su valor de neutralidad, y prevalecen los valores contramayoritarios de la Constitución, como la igualdad y el pluralismo” (STC No 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), f.j. 100). 

La participación de los ciudadanos es condición para el sistema democrático. El argentino Roberto Gargarella ha precisado que “una de las características principales de un sistema democrático es la posibilidad que ofrece de resolver los problemas de un país mediante el diálogo, sin recurrir a la  violencia, aun cuando esos problemas sean molestos. La democracia prospera a través del ejercicio de la libertad de expresión. Desde ese punto de vista, no hay justificación para impedir la manifestación de un grupo solamente porque intenta debatir en público la situación de una parte de la población y de encontrar, de acuerdo a las reglas de un sistema democrático, soluciones que sean capaces de satisfacer a todos aquellos que resultan afectados”[28].

Gargarella es uno de los juristas que más ha teorizado sobre este derecho, al cual ha calificado como “el primer derecho: el derecho a exigir la recuperación de los demás derechos”[29].  Y como bien afirma, “si esto falta [la posibilidad de reclamar por derechos] hay razones para pensar que todo lo demás puede caer. Si esto no falta, uno puede reclamar por todo lo demás. En el núcleo esencial de los derechos de la democracia está el derecho a protestar, el derecho a criticar al poder público y privado. No hay democracia sin protesta, sin posibilidad de disentir, de expresar las demandas. Sin protesta la democracia no puede subsistir”[30].

Podemos decir, entonces, que la protesta social busca llamar la atención del resto de los ciudadanos acerca de la gravedad de un determinado problema social vinculado a derechos fundamentales sistemáticamente violados, y que se recurre a ella ante la imposibilidad de acceder a métodos convencionales e institucionales e reclamo efectivos y eficaces. Efectivamente, en muchos casos, los individuos encuentran graves dificultades para “tornar audibles sus voces y llamar la atención del poder político”[31].

Sobre el particular, el relator especial para la libertad de expresión de a Corte Interamericana de Derechos Humnaos ha señalado recientemente que “la participación de las sociedades a través de la manifestación social es importante para la consolidación de la vida democrática de las sociedades y que, en general, ella como ejercicio de la libertad de expresión, reviste un interés social imperativo, lo que deja al Estado un marco aún más ceñido para justificar una limitación a esa forma de ejercicio de la libertad de expresión. La relatoría entiende que las limitaciones al ejercicio del derecho de reunión deben estar dirigidos exclusivamente a evitar amenazas graves e inminentes”[32].

Si bien la sentencia no hace mención expresa a este principio, es evidente que hay un reconocimiento entre líneas del derecho de los pueblos indígenas a la participación en la cosa pública. Como dice el artículo 2.17 de la Constitución: ” todas las personas tienen derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la nación”,

El principio de la protesta como respuesta a las violaciones sistemáticas de los derechos fundamentales

El principio de las violaciones sistemáticas exige una especial consideración cuando estamos ante grupos sociales que sufren violaciones a sus derechos fundamentales de forma sistemática y/o estructural. Siguiendo a Roberto Gargarella, “el segundo principio es el principio de violaciones sistemáticas, según el cual, cuando los manifestantes protestan como consecuencia de (lo que consideran) la violación sistemática de un derecho básico, las autoridades públicas deberían prestar especial atención al derecho particular en juego y al carácter de esas violaciones”[33].  “La idea es que los jueces, en particular, no deberían ser indiferentes al hecho, muy común en las desiguales sociedades contemporáneas, que ciertos grupos enfrentan situaciones de grandes privaciones que los han estado afectando durante extensos períodos. Cuando la injusticia es particularmente grave (dados los tipos de intereses afectados) y persistente en el tiempo, las autoridades públicas deberían estar abiertas a justificar o permitir acciones que en otras circunstancias podrían correctamente reprochar. Esto es así, en primer lugar, porque (en muchos casos al menos) los manifestantes enfrentan situaciones extremadamente difíciles que requieren atención urgente por parte de las autoridades públicas. En segundo lugar, estas ofensas, y particularmente su carácter sistemático, refieren a la existencia de graves deficiencias de procedimiento -deficiencias que pertenecen a un sistema institucional que, en el mejor de los casos, prueba ser incapaz de reparar los males existentes-“[34].

Agrega, además que “en estas situaciones extremas los grupos desfavorecidos son privados de bienes que -como han afirmado algunos filósofos como AmartyaSen, Martha Nussbaum o John Rawls- son básicos para cualquier plan de vida posible, y que consecuentemente sería irracional rechazar. Por tanto, el hecho que se hayan convertido en grupos sistemáticamente excluidos del disfrute de estos bienes aparece como un indicio de persistentes y graves fallas en los procedimientos políticos existentes. En suma, estas ofensas sistemáticas nos sugieren que los grupos afectados están experimentando problemas políticos serios, ya sea para transmitir sus demandas a los representantes o para hacerlos responsables de sus errores”[35].

Más adelante, precisa: “Además, las dificultades persistentes que afrontan ponen de manifiesto los graves problemas judiciales que ellos enfrentan, sea para acceder al poder judicial o para forzar a los jueces a garantizar los derechos básicos que los poderes políticos no les garantizan. En esta situación, se puede concluir que la ley es ciega ante las privaciones de las personas, sorda a sus principales demandas o poco dispuesta a remediar las humillaciones que sufren. En este sentido, la ley puede ser considerada responsable por las privaciones que sufren estos grupos -como consecuencia de sus acciones, omisiones, o ambas-. Esto explica por qué en estas situaciones puede ser razonable que los jueces, que están dispuestos a obrar con justicia, estén abiertos a tolerar protestas que en otros casos podrían ser inadmisibles. Las situaciones extremas, particularmente cuando son provocadas y/o sostenidas por el Estado, pueden requerir medios extremos de protesta”[36].

Y su conclusión es la siguiente: “La expresión necesita una fuerte protección pública, particularmente cuando se refiere a expresiones políticas (y, en particular, a críticas contra aquellos que están en el poder), y aún más cuando quienes expresan estas opiniones son personas con dificultades importantes para acceder a los espacios públicos, y (más aún) cuando éstas están enfrentando sistemáticamente situaciones de severa privación”[37].

No se trata de posiciones maximalistas. Eugenio Zaffaroni, actual juez de la Corte Suprema de Argentina, y un eximio penalista, ha señalado que “si en una comunidad no se atienden necesidades elementales de alimentación ni sanitarias, si peligran vidas humanas, si no se atiende la contaminación del agua potable o la desnutrición está a punto de causar estragos irreversibles, la comunidad está aislada y las autoridades no responden a las peticiones (…) estaría justificado que con un corte de ruta se llame la atención pública y de las autoridades, aunque éste tenga una duración considerable y ocasione algún peligro para la propiedad o los negocios. Se trata del empleo del medio menos ofensivo que queda en manos de las personas para llamar la atención sobre sus necesidades en situación límite”[38].

Este principio se incorpora cuando la sentencia del Baguazo señala y reconoce que “este deber de especificidad también conlleva que las medidas estatales orientadas a proteger los derechos humanos de los pueblos indígenas y promover su inclusión social deban partir de diagnósticos completos sobre su situación de derechos humanos en tanto grupos históricamente excluídos”[39]. 

Según la sentencia del Baguazo, la finalidad del levantamiento fue enfrentar violaciones sistemáticas a los derechos de los pueblos indígenas. Precisa la sentencia del Baguazo que la “finalidad de esta medida fue la derogatoria de varios Decretos Legislativos, que consideraban lesivos a sus intereses “relativos al uso de la tierra, del agua y recursos forestales, rechazando las concesiones mineras, hidrocarburos y forestales en los territorios selváticos” donde se asientan  dichos pueblos indígenas, disminuir la contaminación ambiental que en expectativa podría afectar a los Awajún y Wampis, impedir el acceso de personas desconocidas que estaban destinadas a realizar trabajos de explotación  minera sin aplicársela la consulta previa”[40].  Y luego dice la sentencia: “Las protestas de los pobladores, origen de la acusación fiscal, es considerada como la defensa del territorio indígena, parte del derecho a la vida y uno de los derechos humanos fundamentales”[41]. Añade la sala que “Siendo la protesta de los pueblos awajún y wampis, parte de sus largas y postergadas reclamaciones, al no haber sido consultadas, para la dación de los Decretos Legislativos, a propósito del Tratado de Libre Comercio, que de acuerdo al artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, que para el caso peruano tiene rango constitucional […]”[42].

El principio del contexto: la necesidad no solo de examinar “qué hicieron” sino “por qué lo hicieron”

Lo preocupante es que se ven los actos de protesta de manera aislada y no se ve las razones que impulsaron esa protesta: la violación sistemática de los derechos de los pueblos indígenas, la contaminación del hábitat de estos pueblos y la amenaza a la subsistencia de los mismos. El problema de fondo, como muy bien lo plantea Gargarella, es que muchos sectores, como los que protestaron en el Baguazo, encuentran graves dificultades para tornar audibles sus voces y llamar la atención del poder político. Sobre todo, algunos funcionarios estatales ven con un solo ojo el problema, sin prestar atención a  la sistemática y grave violación de los derechos de los pueblos indígenas que ellos vienen denunciando. Lo que ven es un grupo de personas que actúan con la intención de cometer crímenes, cuando en realidad actúan por ” la desesperada necesidad de tornar visibles situaciones extremas que, aparentemente, y de otro modo, no alcanzarían a tener visibilidad pública” [43].

Todo esto exige mirar las protestas sociales de otra manera; no de forma aislada sino tomando en cuenta el contexto en el que éstas ocurren. En tal sentido, ya no basta preguntarse qué medidas de fuerza han realizado, sino por qué han recurrido a estas medidas. Por eso que se exige “mirar el contexto”. Como señala Gargarella, “una democracia representativa decente no puede convivir con la exclusión sistemática de ciertas voces, y mucho menos con la marginación de ciertas voces que tienen mensajes muy importantes para trasmitir. Cuando ello ocurre, el sistema institucional pleno comienza a viciarse, y las decisiones que se adoptan pierden –cada vez más imparcialidad y, por lo tanto, respetabilidad” [44].

 Y añade:“Lo que se exige, más bien, es un cambio de perspectiva capaz de obligarnos a leer los principales conflictos sociales a los que nos enfrentamos de otro modo, esto es, menos como una nueva afrenta de un grupo de aprovechadores, y más como la respuesta angustiosa de grupos que, sistemáticamente, no encuentran salida a sus problemas ni respuesta para sus reclamos. En definitiva, debemos empezar a reconocer que forma parte del propio deber cívico de los excluidos el de extremar sus esfuerzos para tornar reconocibles sus demandas, y evitar que el poder político siga decidiendo de un modo parcial, miope. Al mismo tiempo, forma parte del deber cívico de los funcionarios públicos el reconocer estas circunstancias, y extremar sus esfuerzos para resolverlas, cualquiera sea la posición de poder que ocupen, y cualquiera que sea la postura teórica que en definitiva defiendan” [45].

Este principio se evidencia, cuando la sala reconoce la necesidad de tener en cuenta las diferencias culturales[46]. El aporte de la sentencia del Baguazo es el esfuerzo por entender la complejidad de la protesta , y eso se evidencia en el estudio previo histórico sobre los awajun y wampis que hace la sentencia: “Es importante recalcar que el desconocimiento de sus tradiciones y cultura no usa para no darle su debido tratamiento a una comunidad indígena, lo que para el mejor desenvolvimiento y cierre de este proceso se tomado las medidas necesarias para contar y tener involucrados profesionales del más alto nivel, que en su experiencia académica nos permita tener un análisis exhaustivo de sus creencias y cultura, porque solo a partir de este entendimiento, que es tan diferente a la forma de ver la vida de nuestra cultura de ciudad, es que una sentencia puede considerarse como justa, y solo teniendo en consideración plena la cosmovisión y forma de ver la justicia con su cultura propia, es que al emitir la sentencia podremos decir que se ha resuelto con justicia”[47].

Palabras finales

Como podemos ver, estos principios ayudan a clarificar la diferencia entre el ejercicio del derecho a la protesta y la actividad criminal. Sin embargo, esta diferencia no está clara todavía para muchos operadores del sistema de justicia, lo cual trae como consecuencia la criminalización y el procesamiento de decenas de líderes sociales, que recurren a medidas de fuerza con el objetivo de llamar la atención respecto de la violación sistemática de sus derechos con la finalidad de quebrar la indiferencia, la inacción o simplemente la inercia burocrática del ente estatal llamado o competente para dar respuesta a los problemas que originan conflictos sociales.

Para decirlo de manera sencilla: una cosa es la toma de una plaza pública por los jubilados que piden que les suban las pensiones, o la toma de una vía pública por madres de familia que piden que se instalen los servicios de saneamiento y desagüe en un asentamiento humano, y otra cosa es el vandalismo de grupos con la finalidad de saquear tiendas y locales públicos.

El derecho constitucional no puede permanecer impasible frente a los conflictos sociales. Su compromiso con los derechos humanos le plantea desafíos a la comunidad jurídica que no se pueden seguir ignorando.  Por eso estimamos necesario contribuir con esta reflexión para  que se pueda diferenciar esta realidad.

(REVISTA IDEELE EDICIÓN N° 281, SETIEMBRE DEL 2018)

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[1] Emitida Sala Penal de Apelaciones Transitoria Liquidadora de Bagua de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, recaída en el expediente No 00194-2009 (sentencia del Baguazo), a partir de la página 152, constituye un hito histórico en materia del reconocimiento del derecho a la protesta en nuestro país. Como sabemos, este proceso penal fue consecuencia del bloqueo que los pueblos indígenas Awajún y Wampis hicieron del tránsito de medios de transporte vehicular, en un tramo de la Carretera marginal de la selva Fernando Belaunde Terry (sector Curva del Diablo), en una protesta pacífica durante 55 días. Esta protesta se realizó luego que el Gobierno aprobara un conjunto de normas que facilitaban la disposición de sus territorios ancestrales. En la medida que estas normas les afectaban a los pueblos indígenas, debió realizarse el proceso de consulta previa, tal como lo exigía el Convenio 169 dela OIT. La protesta se realiza precisamente como consecuencia de la negativa del Gobierno a derogarlas y a consultarlas. Link a sentencia: https://ia601505.us.archive.org/32/items/SentenciaBagua22092016/Fallo_Bagua_Caso_Curva_del_Diablo.pdf .

[2] Ibídem, pág. 377.

[3] Ibídem, pág. 380

[4] Ibídem, pág. 382 y 383.

[5]CIDH. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Una agenda hemisférica para la defensa de la libertad de expresión, 2010, p. 24. URL en: http://www.cidh.org/pdf%20files/Un%20agenda%20Hemisferica%20espanol.pdf

[6]CIDH. Op. Cit, pp. 24 y 25.

[7]Roberto Gargarella, Un dialogo sobre la protesta social, en: Revista Derecho, PUCP, No 61, Lima, 2008, PUCP. Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/3177, pág. 42.  

[8]Ibídem. 

[9] Ibídem..

[10] Citado por Gargarella. En esa misma línea, especialistas en libertad de expresión CassSunstein citado por Gargarella han llegado a sostener que «en determinados contextos, puede resultar aceptable la ocupación de ciertos lugares públicos, y aún privados, con el objeto de difundir un cierto punto de vista, y en tanto no existan lugares claramente alternativos para logra los mismos propósitos».

[11] Ibídem.

[12] Ver: http://larepublica.pe/19-09-2013/viola-la-libertad-de-expresion-el-comercio-cuando-controla-el-78-del-mercado-de-diarios.

[13] Sentencia del Baguazo, pág. 360.

[14] Adderley v. State of Florida, 385 U.S. 39. Citado por Amicus Curiae presentado por  Claudia MARTIN y Diego RODRIGUEZ PINZÓN, en su calidad de Codirectores de la Academia de Derechos Humanos del Washington College of Law American University y Víctor ABRAMOVICH, Director Ejecutivo del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), en el marco del recurso “SCHIFRIN Marina S/ Recurso de Queja”.

[15]Sentencia del Baguazo, pág. 355.

[16] Sentencia del Baguazo, pág. 354.

[17] Sentencia del Baguazo, pág. 354-355.

[18] Amicus Curiae Caso Schifrin, pág. 17.

[19] Roberto Gargarella, el derecho a la protesta, ADE HOC, primera reimpresión, Buenos Aires 2007, pág. 82.

[20] Adderley v. State of Florida, 385 U.S. 39. Citado por Amicus Curiae presentado por  Claudia MARTIN y Diego RODRIGUEZ PINZÓN, en su calidad de Codirectores de la Academia de Derechos Humanos del Washington College of Law American University y Víctor ABRAMOVICH, Director Ejecutivo del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), en el marco del recurso “SCHIFRIN Marina S/ Recurso de Queja”, pág. 14.

[21] Amicus Curiae presentado por  Claudia MARTIN y Diego RODRIGUEZ PINZÓN, en su calidad de Codirectores de la Academia de Derechos Humanos del Washington College of Law American University y Víctor ABRAMOVICH, Director Ejecutivo del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), en el marco del recurso “SCHIFRIN Marina S/ Recurso de Queja”, pág. 16.

[22] En Adderley v. Florida, 385 U.S. 39 (1966), voto disidente. Amicus Curiae presentado por  Claudia MARTIN y Diego RODRIGUEZ PINZÓN, en su calidad de Codirectores de la Academia de Derechos Humanos del Washington College of Law American University y Víctor ABRAMOVICH, Director Ejecutivo del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), en el marco del recurso “SCHIFRIN Marina S/ Recurso de Queja”, pág. 16-17.

[23] GARGARELLA; R.; ¿Un camino sin salida ? El derecho ante los “cortes de ruta”, en NuevaDoctrina Penal, 2001/A, ed. Del Puerto, págs. 53/4. 

[24] En GARGARELLA, Roberto; Expresión cívica y “cortes de ruta”, ponencia en el foro: La criminalización de la protesta social, 10 de julio 2000, Central de Trabajadores Argentinos, s/p.

[25] Sentencia del Baguazo, pág. 385.

[26] Amicus Curiae Caso Schifrin, pág. 17.

[27] Ibídem, pág. 382 y 383.

[28] Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria, ídem nota 7, párr. 88. Citado por Amicus Curiae presentado por  Claudia MARTIN y Diego RODRIGUEZ PINZÓN, en su calidad de Codirectores de la Academia de Derechos Humanos del Washington College of Law American University y Víctor ABRAMOVICH, Director Ejecutivo del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), en el marco del recurso “SCHIFRIN Marina S/ Recurso de Queja”, pág. 15.

[29]Gargarella, Roberto. El derecho a la protesta: El primer derecho, Buenos Aires,Ad-Hoc, 2005, p. 19

[30]Entrevista a Roberto Gargarella, en: http://www.ciaj.com.ar/images/pdf/No%20hay%20derecho,%20sin%20protesta.%20Entrevista%20a%20Roberto%20Gargarella.pdf

[31]Gargarella, op. Cit., p. 30

[32] Ver, Informe Anual, del Relator Especial para la Libertad de Expresión 2002, capítulo IV

–Libertad de Expresión y Pobreza-, párr. 34.

[33] Ibídem, pág. 45.

[34]Ibídem. 

[35]Ibídem. 

[36]Ibídem, pág. 46.

[37]Ibídem, pág. 46.

[38] Eugenio Raúl Zaffaroni,. “Derecho Penal y Protesta Social”. En: Bertoni, Eduardo (Coordinador). Es legítima la criminalización de la protesta social. Derecho Penal y Libertad de Expresión en América Latina. Facultad de Derecho. Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información. Universidad de Palermo, 2010, pág. 13.

[39] Sentencia del Baguazo, pág.124.

[40] Sentencia del Baguazo 352.

[41] Ibídem, pág. 377.

[42] Ibídem,pg. 380

[43] Esta idea son desarrolladas en el libro: Roberto Gargarella, el derecho a la protesta, ADE HOC, primera reimpresión, Buenos Aires 2007.

[44] Gargarella, Roberto. El derecho a la protesta: El primer derecho, Buenos Aires,Ad-Hoc, 2005, p. 61.

[45] Gargarella, Roberto. El derecho a la protesta: El primer derecho, Buenos Aires,Ad-Hoc, 2005, p. 62.

[46] Sentencia del Baguazo, pag.376 y sgts.

[47] Ibídem, págs. 124-125.