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Las investigaciones judiciales del caso Odebrecht han alcanzado también al mundo del arbitraje con el Estado. Todo indica que la empresa brasilera pagaba altas sumas de dinero, tanto a árbitros como a funcionarios públicos, con el fin de ganar los procesos arbitrales de los que era parte. Esto significó que el estado perdiera – entre el año 2003 al 2016 – 35 de los 42 arbitrajes que llevaba con la empresa. En dinero, más de 254 millones de dólares.[1]

En las últimas semanas las investigaciones han dado un nuevo giro. El martes 12 de febrero el juez Manuel Chuyo ordenó – a pedido del procurador ad hoc, Jorge Ramírez – la inhibición de 28 propiedades relacionadas con los árbitros Fernando Cantuarias Salaverry, Randol Campos Flores, Luis Fernando Pebe y Franz Kundmüller Caminiti. Esto significa que las propiedades de los mencionados están “congeladas” a fin de garantizar el cobro de una reparación civil. La finalidad es que los árbitros investigados no puedan eludir la acción de la justicia, vendiendo o transfiriendo sus bienes a terceros.

Esta decisión tomada por el juez Chuyo no es aislada. El martes 5 de febrero fueron allanados, por parte del fiscal Germán Juárez Atoche, inmuebles de un grupo de árbitros y dos funcionarios del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. No nos referimos a cualquier funcionario del ministerio: Jaime José Vales Carrillo se desempeñó como procurador público, y Celso Martín Gamarra Roig fue el exdirector del área de Concesiones. Los árbitros cuyos inmuebles fueron allanados fueron Franz Kundmüller Caminiti, Fernando Cantuarias Salaverry, Luis Fernando Pebe Romero, Luis Felipe Pardo Narváez y Randol Campos Flores. ¿Por qué se llevaron a cabo estas diligencias? Veamos.

La declaración del colaborador 14-2017

La diligencia es producto de la declaración del colaborador 14-2017, que reveló que Odebrecht realizó diversos pagos a funcionarios del ministerio y a los árbitros que conocían de los procesos, para que los arbitrajes salgan a su favor en los casos de las obras Interoceánica Norte y Sur.

En total se intervinieron catorce inmuebles. El objetivo de la diligencia judicial era encontrar documentos vinculados con los arbitrajes y los pagos recibidos por los árbitros. Según la Fiscalía, el exprocurador Jaime Vales Carrillo, el exdirector del área de Concesiones, Celso Gamarra, y 19 árbitros habrían aceptado donativos con la finalidad de votar a favor de Odebrecht en diversos arbitrajes relacionados a la carretera Interoceánica y a una obra en Áncash.

Según la declaración del colaborador 14-2017, a los árbitros se les pagaba para votar a favor de Odebrecht, al procurador Vales, para no apelar y al director del área de concesiones, Gamarra Roig, para que ordene el pago inmediato del monto establecido en el laudo arbitral. De acuerdo a lo contado por el colaborador 14-2017, así como al grado de detalle respecto a transacciones de dinero que se habían realizado -y respecto a las reuniones sostenidas con otros árbitros y funcionarios públicos-, es bastante probable que este sea el propio Horacio Cánepa, árbitro de Odebrecht en muchos de los procesos que se investigan.

Arbitrajes con el Estado, ¿cómo y por qué?

Pero, ¿de dónde viene el arbitraje? En el Perú se introdujo la figura del arbitraje en el año 1992, gracias al Decreto Ley N° 25935. Este fue creado para resolver “controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, extinguiendo respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse”. Se establecía, por primera vez, el arbitraje entre privados.

Lo interesante es que este decreto también daba la posibilidad de que algunas controversias en las que participara el Estado pudiesen resolverse mediante arbitraje. El segundo párrafo de su artículo 1° establecía:

Pueden igualmente someterse a arbitraje, sin necesidad de autorización previa, las pretensiones y controversias referentes a bienes muebles o inmuebles o a obligaciones del Estado y de sus dependencias, de los Gobiernos Central, Regional y Local, y de las demás personas de derecho público, siempre que deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual. En estos casos el arbitraje será necesariamente de derecho.

El Decreto Ley N° 25935 abría una puerta para que el Estado también fuera parte de un arbitraje. Si bien la norma no señalaba que era obligatorio resolver una controversia con tal mecanismo, sí daba la posibilidad de hacerlo si las partes así lo deseaban y si se cumplía con la condición establecida: que sirviese para resolver pretensiones y controversias derivadas de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual.

El debate en torno a la presencia del Estado en los arbitrajes surgió en el año 1998. Uno de los aspectos que revolucionó la administración de justicia en el Perú fue la disposición contenida en el artículo 41° de la Ley N.° 26850 – Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado del año 1998 –, donde se estableció por primera vez la cláusula obligatoria de solución de controversias: “Cuando en la ejecución o interpretación del contrato surja entre las partes una discrepancia, esta será definida mediante el procedimiento de conciliación extrajudicial o arbitraje, según lo acuerden las partes”.

Las posteriores leyes y reglamentos de contratación pública mantuvieron hasta la fecha la regla de incluir la cláusula obligatoria de solución de controversias. Como se supondrá, estas disposiciones transformaron radicalmente la administración de justicia en el Perú, en la medida en que introdujeron la conciliación y al arbitraje como mecanismos de solución de controversias obligatorios en todos los conflictos surgidos a raíz de los contratos que el Estado celebraba con particulares, ya sean contratos de adquisición de bienes y servicios o contratos de ejecución y supervisión de obras. Esto implicaba, evidentemente, que se asumiera que la vía arbitral era más adecuada que la justicia ordinaria para solucionar estos conflictos, dada la duración excesiva de los procesos judiciales relativos a este tema.

El esquema que nació con la Ley N° 26850 ha tenido éxito, debido a que se mantuvo en esencia con las mismas características hasta la actualidad, a pesar de la aparición de nuevas leyes y reglamentos de contrataciones con el Estado. Pero algunas interrogantes se plantean sobre su origen. ¿Cuáles fueron los argumentos que motivaron este gran cambio en la forma de administrar justicia en el país? ¿Las razones obedecían a la búsqueda de rapidez y especialización en los procesos judiciales, tal como señalan los argumentos dados por los juristas?

Como se sabe, estas leyes se debaten y aprueban en el Congreso, comunicándose luego su aprobación al presidente de la República para que las promulgue. La Ley N° 26850 se aprobó el 9 de julio de 1997, por el Congreso presidido por Víctor Joy Way y su vicepresidente Carlos Torres y Torres Lara. El 30 de julio de 1997, el presidente de la República Alberto Fujimori, el presidente del Consejo de Ministros Alberto Pandolfi y el ministro de Economía y Finanzas Jorge Camet mandaron a que se publique y cumpla la mencionada ley.

Resulta, sin embargo, pertinente, conocer el proceso político que estuvo detrás del impulso de esta ley. Los debates previos a su aprobación se llevaron a cabo en la Segunda Legislatura Ordinaria del año 1996 (marzo 1997-junio 1997, pero que en la práctica se extiende hasta julio de ese año). Y, finalmente, en la 26° A Sesión (Vespertina), de fecha miércoles 2 de julio de 1997, se dio inicio al debate del “nuevo texto sustitutorio del Proyecto de Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado”.

El debate inició con las palabras del congresista Juan Carlos Lam Álvarez (Cambio 90-Nueva Mayoría), presidente de la Comisión de Fiscalización encargada de revisar el proyecto de ley. Como la iniciativa fue dictaminada por unanimidad, cada grupo parlamentario tuvo un breve tiempo para exponer su posición con respecto al proyecto. Es interesante analizar el debate llevado a cabo en el Congreso de la República, ya que esto permite comprender cuáles fueron las motivaciones e intereses para la modificación de la norma y la incorporación del arbitraje como mecanismo obligatorio en el Estado.

Uno de los argumentos centrales usados por el congresista Lam Álvarez para recomendar la aprobación del proyecto de ley en el Pleno (el dictamen del proyecto ya había sido aprobado por unanimidad por parte de la Comisión de Fiscalización que él presidía): fue la necesidad de tener una mayor eficiencia y mejor uso de recursos, a través de un único cuerpo legal, para así evitar las prácticas corruptas que se venían presentando con la normativa anterior. En concreto, sus declaraciones fueron:

La presente iniciativa se enmarca dentro de los objetivos de la reforma del Estado, que busca una mayor eficiencia en todos sus aspectos y propugna el mejor uso de los recursos estatales mediante la contratación de bienes, servicios y obras de óptima calidad en el momento oportuno y a costos adecuados.

Actualmente, los procesos de adquisiciones y contrataciones del Estado vienen siendo regidos por una antigua y dispersa normatividad que no pocas veces ha sido la causa de que las entidades, los funcionarios y los contratistas cometan errores u omisiones, e incluso de que en algunos casos se generen corruptelas.

Asimismo, indicó que la elaboración del proyecto de ley había sido coordinada con diferentes actores, tanto del sector público como privado:

La elaboración del presente proyecto de ley ha sido debidamente coordinada con funcionarios y representantes del sector público y privado. Es así que la comisión ha recogido las opiniones del Poder Judicial, de la Presidencia del Consejo de Ministros, del CONSULCOP, del Consejo Nacional Superior de Consultoría (CONASUCO), del Ministerio de Economía y Finanzas, de la Contraloría General de la República y de la Superintendencia de Banca y Seguros; y por el lado del sector privado, han colaborado con sus opiniones, sugerencias y observaciones, la Asociación Peruana de Consultoría, la Sociedad Nacional de Industrias, la Cámara Peruana de Construcción y la Cámara de Comercio de Lima.

Por lo menos la mitad de las instituciones privadas con las que se coordinó la elaboración del proyecto de ley terminaron resultando beneficiadas posteriormente, ya que contaban con centros de arbitraje (y si no contaban con centros, luego los crearon). Estas instituciones brindan hasta la actualidad el servicio de administración de arbitrajes, tienen su propio reglamento arbitral e incluso su propio registro de árbitros, en caso se les solicite hacerse cargo de un proceso. En otras palabras, la figura del arbitraje como mecanismo repotenció instituciones arbitrales (privadas) y/o generó la aparición de nuevas, que administraban los procesos, brindaban el servicio de designación de árbitros y tenían la capacidad de establecer sus propios reglamentos (en concordancia con la Ley General de Arbitraje). Como ya es notorio, estos centros de arbitraje dependían de las instituciones privadas con las que se coordinó la elaboración del proyecto de ley.

Es necesario precisar que, en la recomendación del congresista Lam Álvarez para la aprobación del Proyecto de Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, no se señaló el tema del arbitraje. Incluso la palabra “arbitraje” no es mencionada en toda su participación.[2] Este detalle es importante ya que demuestra que, a pesar de representar un cambio sustantivo en el sistema de administración de justicia, la obligatoriedad del arbitraje en la contratación con el Estado era pasada por alto, precisamente por quienes habían analizado el proyecto de ley y dictaminado que este sea debatido y aprobado en el Pleno. O por lo menos no querían que se pusiera en evidencia.

En el debate del Pleno, se apreció un interés por parte de la bancada oficialista (Cambio 90-Nueva Mayoría) por aprobar el proyecto en esa misma sesión. Fueron los congresistas de oposición los que solicitaron al presidente posponer el debate, cuestión que finalmente se logró. Sin embargo, también es importante mencionar que un congresista de oposición –Cáceres Velásquez–, al tomar la palabra, sí hizo referencia explícita a la importancia del tema del arbitraje en el proyecto de ley:

Aquí, dentro de una de las modificaciones más importantes, está la que se refiere a la generación del arbitraje. Parece que la mayoría se ha enamorado del arbitraje: arbitraje para el fuero agrario, arbitraje para los predios en los asentamientos humanos, arbitraje para los problemas que hay en los centros laborales, en fin, arbitraje por todos lados. Ahora nos traen el arbitraje para la cuestión de los contratos.

Al Tribunal de Licitaciones le reducen su intervención solamente para la parte inicial, hasta que se decida la buena pro. Antes de la buena pro, los problemas que se pueden producir son competencia del Tribunal de Licitaciones y Obras Públicas; pero todo lo que viene después debe ser sometido forzosamente al arbitraje. Un arbitraje, señora, que no va a dejar jurisprudencia, que no va a establecer luces para la mejor conducta de los organismos públicos que intervengan en estas licitaciones ni tampoco de los propios licitantes. Eso no es aportar para el buen desarrollo del país.

El malestar de muchos congresistas de la oposición, representados en las palabras de Cáceres Velásquez, no fue gratuito. Y a pesar de que se podría argumentar que el congresista tenía nulos conocimientos de derecho, la apreciación que hace sobre el tema de fondo es importante, ya que posteriormente y en los años siguientes, algunos de los puntos indicados por él fueron problemas que las modificaciones a la norma y las nuevas leyes de contrataciones con el Estado intentaron resolver (el problema de la jurisprudencia, el establecimiento de reglas de conducta para árbitros y secretarios arbitrales así como para los contratistas, etc.).

Este malestar en las bancadas de oposición no se circunscribía solamente a un tema técnico en relación con el proyecto de ley en debate, sino también en atención a una actitud política que venía presentando la bancada oficialista Cambio 90-Nueva Mayoría, por esos tiempos mayoría en el Parlamento. Cáceres Velásquez lo señala con claridad y así queda registrado:

Estamos debatiendo apresuradamente, tan apresuradamente que hace pocas horas ha sido distribuido el proyecto, por tanto, hay correcciones, y las partes interesadas en el Perú desconocen esta temática.

Recuerdo, señora presidenta, que una de las críticas que hacían los de Cambio 90-Nueva Mayoría antes del golpe del 5 de abril era que justamente en anteriores parlamentos se discutían apresuradamente los temas, y por eso reclamaban prepublicaciones. Ahora que pueden hacerlo y poner en práctica lo que antes proclamaban y preconizaban, ¿por qué no lo ponen en práctica? Más bien hacen todo lo contrario, no solamente con esta iniciativa, sino con otras. Cuántas propuestas han sido presentadas en forma sorpresiva. Además, se nos amenaza con cortarnos el escaso tiempo que tenemos para hablar. […]

Toda cuestión previa u observación de parte de la oposición, la mayoría la rechaza con el peso de sus votos. En comparación con las mayorías de otros tiempos, de cuyas actuaciones yo he sido testigo, me siento más oprimido con los manazos de ahora que con los carpetazos del pasado. Lamento que no haya habido siquiera una amplitud de criterio para unas pocas horas más de debate de esta ley tan importante. Espero que, por lo menos, algunas de las correcciones sugeridas hayan de ser atendidas por la comisión.[3]

El debate del proyecto de ley se extendió un día más, para ser finalmente aprobado en el Pleno del Congreso el jueves 3 de julio, por 48 votos a favor, 1 en contra y 14 abstenciones.[4] De la revisión de los debates que se dieron en el Pleno esos dos días clave, solo la mencionada intervención de Cáceres Velásquez hizo referencia al arbitraje y los posibles problemas que podría acarrear si era introducido en el sistema de justicia referente a la contratación pública. Su pedido no tuvo eco, e incluso él mismo no volvió a mencionar el tema el jueves 3 de julio, día en que se continuó el debate y se aprobó en el Pleno el proyecto de ley. De esta manera, y sin mayor análisis de las posibles consecuencias posteriores que podría acarrear esta modificación, la figura del arbitraje pasó a ser obligatoria como mecanismo de solución de controversias originadas por contratos celebrados con el Estado.

Consideramos que la inclusión del arbitraje como mecanismo obligatorio en la solución de controversias con el Estado obedeció a una lógica de privatización parcial del sistema de justicia. La parte privatizada fue precisamente aquella ligada al uso de grandes sumas de dinero provenientes de las arcas públicas (contratos de obra pública). La forma como se llevó a cabo el debate de aprobación de la ley en el Pleno, la entrega del proyecto de ley a los congresistas a pocas horas de ser debatida, la rapidez con la que el oficialismo deseaba aprobar el proyecto de ley, el casi intrascendente debate respecto a la ley (que duró apenas dos días), el nulo debate respecto a entregar la resolución de conflictos en contratos públicos al sistema de administración de justicia arbitral y el especial interés que tenía la bancada fujimorista por aprobar la ley, sumado al contexto y la coyuntura política que se tenía en ese momento, nos hacen creer que las razones jurídicas y legales no fueron las que realmente motivaron este cambio importante en el sistema de administración de justicia en el país. Existieron razones políticas que primaron al momento de establecer un nuevo sistema de contratación pública, lo que tuvo como consecuencia directa la privatización de un sector de la justicia.

¿Redes también en el arbitraje?

Regresemos a las declaraciones del colaborador 14-2017. De acuerdo a lo que indica, Horacio Cánepa, árbitro de Odebrecht en por lo menos 14 arbitrajes, habría sido el nexo a través del cual se habría contactado con otros árbitros y funcionarios públicos para lograr que la empresa gane todos los arbitrajes que llevaba con el Estado. Para esto, se abrieron cuentas en la Banca Privada de Andorra, en donde finalmente se le depositó a Cánepa 1´442,000 dólares.

En base a la declaración del colaborador 14-2017, la Fiscalía dispuso ampliar las investigaciones a 19 árbitros, así como a los exfuncionarios del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, José Vales Carrillo y Celso Gamarra Roig, además de los funcionarios de Odebrecht Ronny Loor, Eleuberto Antonio Martorelli y Raymundo Trindade. De acuerdo con la Fiscalía, los 19 árbitros “habrían aceptado y recibido donativos (dinero) con la finalidad de no solo influir, sino además de decidir con fallos favorables a los consorcios y concesionarios con Odebrecht, que conocieron en diversas controversias arbitrales”.[5]

Si bien es cierto que los árbitros involucrados en la investigación señalan que el dicho del colaborador es falso e indican que “desde hace años los actos de Cánepa ajenos a la ley son conocidos públicamente”[6], también es cierto que el árbitro no pudo hacer ganar en toda esa cantidad de laudos a Odebrecht actuando solo. El tribunal arbitral está compuesto por tres árbitros: cada parte en conflicto elige uno, y entre estos dos eligen al tercero que será el presidente del tribunal. Ganar un laudo en mayoría significa ganar dos contra uno. Ganar un laudo por unanimidad significa tener todos los votos del tribunal.

De acuerdo con notas periodísticas, el colaborador 14-2017 relató que, en una oportunidad, en abril del 2013, uno de los laudos se resolvió por mayoría. Entonces, Loor (director de construcción de Odebrecht) llamó a Cánepa y le dijo que se esforzara más, pues los laudos debían salir por unanimidad.[7]

¿Qué significaban estas indicaciones dadas por el representante de Odebrecht? Que no bastaba “coordinar” con otro árbitro para ganar por mayoría, sino que era necesario “coordinar” con el tribunal en pleno. Esto significaría, obviamente, recompensas económicas para el total de árbitros. El colaborador 14-2017 (que, a estas alturas, todos identifican como el propio Horacio Cánepa), indica que llevó a cabo estas coordinaciones con muchos árbitros con los que compartió tribunal y que ahora son investigados por la Fiscalía.

Hayan sido o no los árbitros sindicados por el colaborador eficaz los que pactaron beneficiar a Odebrecht en sus arbitrajes a cambio de dinero, lo que sí es seguro es que Cánepa no pudo llevar a cabo todo este procedimiento solo. Era necesaria una red conformada por árbitros y funcionarios públicos. El trabajo ahora es identificar quiénes fueron parte de esta red. Por lo pronto las investigaciones preliminares que lleva a cabo la Fiscalía han identificado a algunos sobre los cuales se ha dictado las medidas de allanamiento e inhibición de propiedades. Los efectos de estas investigaciones han llegado ya al OSCE y se han presentado pedidos de recusación contra árbitros que vienen siendo investigados. En algunos casos, el OSCE le ha dado la razón a la entidad que recusa; en otros, declara los pedidos infundados.[8]

Lo que sí es cierto es que – de corroborarse lo que indica el colaborador eficaz – esta red tejida para beneficiar a una de las partes en un arbitraje con el Estado tiene una dinámica parecida a las redes de intereses particulares que funcionan en el sistema de justicia tradicional. Si finalmente las partes terminarán eligiendo árbitros no en función de su conocimiento del tema y la controversia, sino a su capacidad para cooptar a los otros miembros del tribunal, entonces el criterio de especialidad del arbitraje no funciona en la práctica.

Asimismo, si los árbitros elegidos por las partes eligen al presidente del tribunal en función a garantizar un voto favorable a sus intereses y no toman en cuenta su grado de especialidad y experticia en el tema, entonces las ventajas que se le atribuyen al arbitraje por encima del proceso judicial tradicional en la práctica no son tales.

Si, finalmente, muchos de los problemas que se presentan en los juicios comunes se terminan presentando en los procesos arbitrales, ¿de quién es la culpa? ¿Qué garantiza que esta dinámica llevada a cabo por Odebrecht y ciertos árbitros no se replique en otros arbitrajes con el Estado, con diferentes actores? ¿Es que acaso la única razón por la que el Estado pierde la mayoría de arbitrajes es porque sus abogados no conocen de arbitraje? ¿No será acaso que los problemas que había identificado el congresista Cáceres Velásquez, en aquel Pleno del Congreso de 1997, son desde hace mucho una realidad?

Por último, si de identificar el problema se trata, el abogado Mario Castillo Freyre, reconocido especialista en el tema, ya en el 2010 había identificado serios problemas en cuanto a la designación de árbitros como abogados de parte, la designación de presidentes de tribunal vía mecanismos de presión o poco transparentes, la designación supletoria de árbitros que llevan a cabo las Cámaras de Comercio, y la aparición de “sociedades secretas” en el ejercicio profesional.[9] Castillo Freyre identifica estos problemas desde su labor como abogado y como árbitro, por lo que su análisis del tema no debería pasar desapercibido. Mucho menos si nos damos cuenta de que las prácticas que él describe son similares a las descritas por el colaborador eficaz del caso Odebrecht. Un debate y una reforma están pendientes en el arbitraje con el Estado.

Este es el primero de una serie de artículos que analizarán los arbitrajes con el Estado.

(REVISTA IDEELE N° 283, DICIEMBRE DEL 2018)

[1] Ver: https://idl-reporteros.pe/arbitrajes-a-la-odebrecht-lavajato/

[2] Ver: “Diario de debates”. Sesión del miércoles 2 de julio. Lima. Tomado de: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/DiarioDebates/Publicad.nsf/SesionesPleno/1B0E6C405E75E9B905257816005973D9/$FILE/SLO-1996-26A.pdf

[3] Ver: “Diario de debates”. Sesión del miércoles 2 de julio. Lima. Tomado de: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/DiarioDebates/Publicad.nsf/SesionesPleno/1B0E6C405E75E9B905257816005973D9/$FILE/SLO-1996-26A.pdf

[4] Ver: “Diario de debates”. Sesión del jueves 3 de julio. Lima. Tomado de: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/DiarioDebates/Publicad.nsf/SesionesPleno/B7D61F6BAC52498505257816005973DA/$FILE/SLO-1996-26B.pdf y,

http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/DiarioDebates/Publicad.nsf/SesionesPleno/CF0DF0404E867D1C05257816005973DB/$FILE/SLO-1996-26C.pdf

[5] Ver: https://larepublica.pe/politica/1237007-odebrecht-compraba-arbitros-mayor-1 

[6] Ver: https://www.facebook.com/caearbitraje/photos/a.1912607705661717/2266549450267539/?type=3&theater 

[7] Ver: https://larepublica.pe/politica/1237007-odebrecht-compraba-arbitros-mayor-1

[8] Ver el pedido de recusación del Ministerio de Transportes y Comunicaciones contra los árbitros Emilio Cassina Rivas y Weyden García Rojas. Resolución del 30.10.2018 http://portal.osce.gob.pe/arbitraje/sites/default/files/Resolucion%20N%C2%B0%20180-2018-OSCE-DAR.pdf

[9] Castillo Freyre, Mario. Lo bueno, lo malo y lo feo en el arbitraje. En: Jurídica. Suplemento de análisis legal, n° 294. Año 7. 16 de marzo de 2010, p. 3-6.