Escrito por Isaac Peña Lobato Revista Ideele N°287. Agosto 2019

El grupo farmacéutico InRetail Pharma S.A. adquirió, el 26 de enero de 2018, el 100% de las acciones de Quicorp S.A. De esta manera, según el economista José Távara, concentra el 83% de este mercado. Con esta compra de $583 millones de dólares, Inkafarma, Mifarma, BTL, Arcángel y Fasa son ahora parte de InRetail[1].

Los medicamentos cumplen un rol fundamental en toda sociedad. Tal es así que, en la actualidad, sin estos el acceso a la salud no es posible. Esto se debe a que el tratamiento de numerosas enfermedades requiere de los fármacos. El rol del Estado en garantizar el acceso a la salud no se reduce únicamente a la atención médica; este servicio se vuelve efectivo cuando el paciente cumple con la prescripción médica, la cual incluye generalmente algún producto farmacéutico.

Ahora, el mercado farmacéutico tiene características propias y complejas que lo diferencian de las demás industrias. Esto comienza por el consumo del producto, el cual, no es siempre per se un ejercicio de plena libertad. Existe una asimetría informativa (es decir, hay una desigualdad en la información del producto) respecto al consumidor. Los medicamentos no siempre pueden comprarse únicamente por su voluntad, sino que es necesaria una prescripción médica que lo autorice. Estos productos farmacéuticos, son denominados «éticos». Por el otro lado, aquellos que sí pueden ser libremente escogidos, son denominados «populares».

Tanto en los productos éticos como en los populares existe una asimetría informativa. Son los doctores y los químicos farmacéuticos los principales influyentes en los consumidores. Respecto a los productos éticos, son los médicos quienes deciden qué medicamentos deben consumir los pacientes; mientas que, respecto a los populares, son los químicos farmacéuticos quienes mediante sus recomendaciones ejercen una innegable influencia en los consumidores.   

Oxfam señala que, en Lima, existe una presencia significativa de las marcas de InRetail. En cuatro de los seis medicamentos de este estudio, las probabilidades de ser ofertadas fueron más del 50%[2]. Esto es aún más grave si tenemos en cuenta la diferencia de precios entre un producto genérico y uno de marca. Los precios de los medicamentos de marca pueden llegar a costar hasta 1080% más que los genéricos. Este es el caso de Ciprofloxacino: mientras el genérico cuesta S/0.21 céntimos, el de marca cuesta S/2.48 soles. El siguiente cuadro elaborado por Oxfam nos muestra más casos, todos ellos ofrecen más del 50% en la versión de marca:

Bajo una lectura unitaria y armónica de estas normas, el acceso plural a la salud es incompatible con la existencia del monopolio per se, no solamente del abuso de esta posición de dominio. Si a esto le sumamos los precios de los medicamentos de marca, que multiplican excesivamente el precio de un genérico, resulta un claro abuso de la posición monopólica por parte de InRetail.

En base a esto, queda preguntarse si el monopolio que ostenta InRetail es constitucional.

El artículo 61 de la Constitución señala:

Artículo 61°. –El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.

Lo que busca proteger el artículo 61° es la libertad de empresa, la cual no debe caer en un abuso del Derecho. Toda empresa tiene el derecho de manejarse libremente, pero siempre que no abuse de ese derecho, violando el derecho de los demás. Esta protección puede ser prohibiendo el monopolio per se o proscribiendo el abuso de la posición monopólica. Esto quiere decir que, existiendo un monopolio, se realicen prácticas que impidan el desarrollo de la libre competencia (por ejemplo, el impedir el surgimiento de nuevas empresas o afectar manifiestamente los derechos de los consumidores). Con una primera lectura de estos dos párrafos, el monopolio per se solo está prohibido en casos de libertad de expresión y comunicación. Mientras que, en los demás casos, solo están prohibidas las prácticas y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Esta protección especial de los derechos de libertad de información y expresión, se debe a que ambas son fundamentales para el ejercicio de la democracia.

Ahora, ¿no existen otros derechos que exijan igual protección y que bajo una lectura sistemática de la Constitución hagan insostenible el monopolio per se? La respuesta es sí. Este es el caso del derecho a la salud. Bajo el principio de unidad de la Constitución, en donde esta se lee como un todo armónico; se percibe que el monopolio de Inretail Pharma S.A. resulta contradictorio contra el derecho de acceso a la salud. De esta manera, el artículo 61 de la Constitución debemos leerlo con los siguientes artículos:

Artículo 7°. – Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. (…)

Artículo 9°. – El Estado determina la política nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud.

Artículo 59°. – El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

Artículo 65°. – El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

La protección del derecho a la salud, y especialmente su acceso, está protegido por numerosas disposiciones constitucionales. De las mencionadas, se desprenden las siguientes normas:

• Las personas por su condición de tal, tienen el derecho a la protección de su salud (art.7).
•  Las personas, como consumidores, tienen el derecho a que sus intereses sean protegidos, con mayor razón, en temas de salud. (art.63).
•  La libertad de empresa no debe ser lesiva a la salud y el Estado debe brindar oportunidades a sectores que sufren cualquier desigualdad (art. 59).
•  Estado debe conducir la política nacional de salud de forma plural que permita el acceso equitativo a los servicios de salud (art. 9).

Bajo una lectura unitaria y armónica de estas normas, el acceso plural a la salud es incompatible con la existencia del monopolio per se, no solamente del abuso de esta posición de dominio. Si a esto le sumamos los precios de los medicamentos de marca, que multiplican excesivamente el precio de un genérico, resulta un claro abuso de la posición monopólica por parte de InRetail.

Finalmente, la omisión del Estado de tomar medidas frente al monopolio de InRetail, significa una vulneración del principio de progresividad de los derechos sociales. Este principio implica que los derechos sociales deben aplicarse progresivamente y no puede disminuir en la protección, de manera que se logre un desarrollo pleno. Este mandato se desprende del artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos:

Artículo 26. Desarrollo Progresivo

Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, (…) 

De esta manera, el monopolio que ostenta InRetail implica la reducción de la efectividad progresiva del acceso a la salud. Por ello, el contrato celebrado entre InRetail y Quicorp debería ser declararse nulo por contravenir las normas de orden público. Además, vulnera el mandato constitucional de la proscripción de monopolios, el mandato de protección de los intereses del consumidor, el mandato de protección especial de poblaciones vulnerables, el derecho a la salud y el principio de progresividad.

[1] La República (2018). Nuevo monopolio en el sector farmacéutico en el Perú que no tiene ley. Extraído de: https://larepublica.pe/economia/1176287-nuevo-monopolio-en-el-sector-farmaceutico-en-un-peru-que-no-tiene-ley/

[2] Oxfam (2019). Manipulación en la oferta de medicamentos: Disponibilidad y precios en Lima y Callao.p.2

[3] Oxfam (2019). Manipulación en la oferta de medicamentos: Disponibilidad y precios en Lima y Callao.p.8