Escrito por Christian Sánchez Reyes Revista Ideele N°305. Agosto-Setiembre 2022

El día de hoy se ha publicado el Decreto Supremo N° 001-2022-TR que aprueba una modificación sustantiva al reglamento vigente de la Ley N° 29245 -modificada por el Decreto Legislativo N° 1038- que regula la tercerización.

¿Se trata de una limitación de una potestad en clave de proteger y garantizar derechos fundamentales que pondera -de un lado- la libertad de empresa y -de otro- el ejercicio de derechos constitucionales y su lesión más allá de lo razonable? Sí, la regulación de la tercerización -por sus efectos negativos en el “trabajo con derechos”- es necesaria y debe responder -en muchos casos- a un ejercicio ponderativo. De lo que se trata es de dar razones -justificar suficientemente- estas medidas. La limitación de todo poder en el Estado Constitucional de Derecho de nuestros tiempos está orientada a satisfacer y garantizar otros valores constitucionales de igual o mayor relevancia, es decir, está orientada a fines necesariamente valorativos.

¿Es un avance en la restricción razonable de esta forma de contratación indirecta excepcional?, eso es innegable pues reduce el ámbito de la tercerización sustrayendo de este a las actividades u obras no especializadas principales que forman parte del “núcleo” del negocio. Esto sin perjuicio de tener una idea más clara de lo positivo -o de las mejoras que traería para variables críticas del empleo con derechos- de esta restricción, habría que analizar los estimados estadísticos que dan cuenta de los efectos positivos de esta medida en dos variables que consideramos esenciales: a) mejora en términos de estabilidad en el trabajo -disminución de la contratación temporal- b) mejora del ejercicio de derechos colectivos. Por ello, sería importante conocer la exposición de motivos en la cual se deberán dar razones a favor del proyecto en estos aspectos.

¿El avance es positivo en clave desmotar progresivamente el fraude de ley o el abuso del derecho en la tercerización adecuándola a estándares constitucionales que la hagan proporcional en afectación a derechos fundamentales? Pues la respuesta también es positiva, no obstante, debemos ser conscientes de lo complejo que se torna el proceso de subsunción: las categorías conceptuales en juego se vuelven más complejas introduciendo conceptos como actividad principal, actividad especializada y núcleo de la actividad. La Autoridad de Trabajo tiene un rol que jugar en las reglas de nivel terciario que permitan construir desde el diálogo social -lo ideal hubiera sido que estas zonas de prohibición se definan por cada actividad a través de la negociación rama de actividad pero eso en escenario actual es casi imposible-. La SUNAFIL también deberá hacer lo suyo para desplegar una estrategia inspectiva eficaz en el combate del abuso del derecho y el fraude a la ley en la tercerización.

Desde nuestra perspectiva debió restringirse la tercerización excluyendo a las actividades principales, sin distinguir dentro de ellas.

¿Qué queda pendiente? Pues evidentemente el avance necesario en la limitación de la contratación temporal, por ejemplo, desarrollando un contrato “fijo-discontinuo” que reconozca los espacios donde es razonable establecer solo relaciones de trabajo a plazo indefinido o reforzar el ámbito de aplicación de las relaciones de trabajo discontinuas donde el trabajador goza de estabilidad. Sin ello, el ejercicio pleno de la libertad sindical se verá siempre amenazado. Todo esto no excluye -es decir debería complementarse con otras cosas relevantes – una reforma sistémica coherente de las principales instituciones del trabajo y los mecanismos de protección social.