Escrito por Ernesto de la Jara Revista Ideele N°306. Octubre-Noviembre 2022

“Los jueces hablan a través de sus sentencias”, es una de las tantas frases clásicas del Derecho sobre el poder judicial y su labor de administrar justicia.

Es una manera de decir que los jueces deben limitarse a una actuación formal a través de los procesos previstos por ley que concluyen en sentencias, en las que ellos deben consignar su decisión y los fundamentos que la sustentan.

Bajo esta perspectiva, no tiene sentido —y hasta se considera incorrecto— que los jueces salgan a dar declaraciones en los medios de comunicación

Hasta hoy la frase es parte de la cultura jurídica predominante en jueces, fiscales, abogados y “opinión pública” en general. Son pocos los jueces y fiscales que están dispuestos a expresar públicamente sus puntos de vista, a través de los medios, y mucha gente cree que magistrado que lo que hace es en realidad un figureti, un rockstar o tiene un objetivo escondido, como saltar al campo político o autopromoverse al interior de su institución.

Esto explica que los jueces y fiscales acostumbren a solicitar autorización a sus superiores antes de salir en un medio, o que las máximas autoridades establezcan prohibiciones absolutas, que solo se pueden alterar en casos excepcionales.

Sin embargo, en los hechos, esta cultura está cambiando y la presencia de estos funcionarios en el debate público —a través de su presencia en medios— sobre casos y causas jurídicos se va abriendo paso entre críticas y hasta sanciones.

Me ubico entre los que cree que es un cambio sumamente justo y necesario. De los muchos puntos que cabe confrontar frente a esta tensión, en esta oportunidad me voy a referir a la libertad de expresión que tienen los jueces y fiscales, y a cómo los medios son cada vez más parte del campo en el que se da la batalla jurídica, por lo que deben poder acceder a ellos todas las partes en disputa, extendiendo así el ámbito del principio de “igualdad de armas”.

La libertad de expresión de los operadores de justicia como derecho y deber

El punto de partida para la presencia de jueces y fiscales en medios es que ellos tienen, al igual que todos los ciudadanos, el derecho a la libertad de expresión. Hay innumerables resoluciones internacionales y nacionales que así lo explicitan, para que no quepa ni la menor duda.

Así, por ejemplo, nos podemos remitir al informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (la CIDH) “Garantías para la independencia de las y los operadores de Justicia”, el mismo que si bien se remonta a 2013, y desde entonces ha habido muchos otros casos relacionados, lo cierto es que dicho informe marcó un antes y un después en términos de sistematización de las diversas resoluciones de los sistemas  interamericano, universal (NN.UU) y europeo.

En la parte de libertad de expresión —luego de señalar que los artículos IV de la Declaración y 13 de la Convención la protegen como un derecho de  “toda persona, en  condiciones de igualdad y sin discriminación por ningún motivo”—, llega a especificar que “esta perspectiva amplia adoptada por la Convención Americana incluye a los funcionarios públicos y –dentro de este grupo- a las y los operadores de justicia.  Es decir, a jueces, fiscales y abogados de la defensa pública.

Es más, considera que en el caso de los funcionarios públicos este “derecho” puede convertirse en “deber”, cuando de por medio hay información o asuntos de “interés público”. Y en este nivel, la CIDH hace una referencia muy concreta sobre los operadores de justicia: “La CIDH considera en consecuencia , que los jueces , fiscales y defensores públicos en tanto que funcionarios públicos gozan de un amplio derecho a la libertad de expresión el cual  además es necesario para explicar, por ejemplo a la sociedad , algunos aspectos de interés y relevancia nacional”.

Ahora, como todo derecho, el de la libertad de expresión no es absoluto, sino que tiene restricciones, en el caso de los operadores de justicia, y en caso de todos los ciudadanos.  Solo que, en el caso de los primeros, dichas limitaciones se refieren a la función que cumplen: el ejercicio de la función jurisdiccional o la realización de otras funciones relacionadas con ella.

Así, basándose en los Principios Básicos de Naciones Unidas relativos a independencia de la judicatura, la CIDH se refiere como límites de la libertad de expresión de los operadores de justicia a que estos se conduzcan “en todo momento de manera que preserve la dignidad de sus funciones “, a “la imparcialidad e independencia de la judicatura”, el “secreto profesional con respecto a sus deliberaciones” y a la “información confidencial que hayan obtenido en el desempeño de sus funciones”.

A partir de lo dicho sobre estas restricciones se abre el debate sobre cuando se está vulnerando la dignidad del cargo, la reserva, o cuando se está adelantando opinión en desmedro de la independencias e imparcialidad. Aspectos sin duda complejos y que van evolucionando con el tiempo.

Así, por ejemplo, el concepto de reserva ha variado desde que se inició la oralización de los procesos, basados estos en la realización de sucesivas audiencias públicas. O en la medida en que el derecho al acceso de la información pública ha ido aumentando, al igual que las características de transparencia, participación ciudadana y rendición de cuentas en todos los asuntos del Estado, incluida la justicia.

Más si la CIDH ha establecido tres criterios para analizar si cualquier restricción a la libertad de expresión, incluida la de los operadores de justicia, es legítima o no: 1) la limitación tiene que estar establecida en forma clara y precisa mediante ley; 2) esta debe buscar cumplir claramente objetivos de la Convención; y 3) debe ser idónea y proporcional para el objetivo que se propone.  

Y es en base a este tipo de criterios que los diferentes sistemas de protección se han pronunciado a favor de operadores de justicia que fueron sancionados por no guardar el “recato” que exige la dignidad del cargo, o por no respetar la prohibición de declaraciones públicas o de carácter político. Todas estas fueron situaciones en que dichos sistemas consideraron que se trataba de causales que por su “ambigüedad” permitían un alto grado de “discrecionalidad”, y llevaron a sancionar indebidamente la libre expresión de los operadores de justicia.

Está claro, entonces, que los operadores de justicia pueden hacer uso de su libertad de expresión, con limitaciones exclusivamente relacionadas con principios derivados del cargo, las mismas que deben ser interpretadas restrictivamente, en forma racional y proporcional, algo que implica —como siempre— el análisis de caso por caso.

“La igualdad de armas” en los medios

Es un principio del sistema acusatorio penal “la igualdad de armas” entre las partes, es decir, entre el fiscal y el imputado y su abogado. Principio que se suele cumplir en el proceso mismo (por ejemplo, ambas partes conocen los requerimientos del fiscal y los elementos de convicción), pero se rompe totalmente fuera de él.

Así, por ejemplo, muchos de los abogados de los inculpados de los casos de un mismo fenómenos de corrupción – Lava Jato, Cuellos Blancos del Puerto, etc. – aparecen permanentemente en los diversos medios de comunicación o redes sociales, como expertos,  académicos, profesores  universitarios, exprocuradores, exfiscales u otros cargos públicos, pero sin que se sepa que ahora ellos o sus estudios están patrocinando dichos casos, u otros parecidos, por lo que ese carácter técnico- independiente, se contamina por  intereses muy concretos.

Así, por ejemplo, opinan sobre si creen que procede o no una determinada prisión preventiva, o una recusación de un juez, o sobre ante qué tipo de ilícito estamos en un caso concreto (¿lavado de activos, crimen organizado?). Es más, critican la labor, las resoluciones y la trayectoria de determinados jueces y fiscales.

Todo esto va creando un sentido común sobre un caso o sobre un operador de justicia, lo cual se traduce en presiones en contra y hasta sanciones.

Para subsanar este innegable desequilibrio, es indispensable que los jueces, fiscales y procuradores, puedan salir a los medios de comunicación a responder esas críticas y a explicar lo resuelto, u otros aspectos como las demoras por dilaciones de mala fe de una de las partes.

De otro lado, debería establecerse la obligación ética de los abogados de hacer una especie de “declaración de intereses” (casos que patrocina directa o indirectamente), o que los declare cuando brinde una opinión que juega a favor de un caso que lleva. Esto no impide que opine y diga su posición, pero quien lo lee o escucha tomará en cuenta desde dónde es que realiza esa opinión.

La presencia en medios y redes es hasta un medio de protección para los operadores de justicia. ¿La población se hubiera movido en contra de la remisión de los fiscales Vela y Pérez, por parte del fiscal de la Nación Chavarry, logrando que se les reponga, si ellos y su labor no hubieran sido conocidos por su presencia en los medios? Evidentemente que no.

Hay pues una serie de razones que justifican que los jueces y fiscales recurran, en la medida de lo necesario, a los medios y redes, con los límites que corresponden. Más si todo este mundo de la justicia sigue siendo especialmente hermético, complejo, poco transparente, todo lo cual dificulta y hasta vuelve imposible la fiscalización ciudadana.