Escrito por Marzia Genovese Revista Ideele N°308

En general, cualquiera ley de competencia tiene como objetivo garantizar que las empresas dominantes no impidan que se produzca una competencia efectiva al cerrar el mercado a sus competidores de una manera anticompetitiva, con los consiguientes efectos negativos en el bienestar del consumidor[1]. De hecho, una empresa dominante puede abusar de su posición frente a consumidores y competidores, ya que puede ejercer poder sin control, impidiendo la formación o el mantenimiento de una competencia efectiva dentro del mercado relevante.

A tal fin, el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (‘TFUE’) se ocupa de regular los casos en los que una empresa, que posee una cuota muy alta en el mercado relevante, está en condiciones de poder comportarse independientemente de sus competidores, pudiendo evitar su competencia[2]. Las posiciones dominantes existentes no se excluyen en sí mismas, pero se impone una obligación de comportamiento específica a la empresa que se encuentra en esta condición. La empresa en posición dominante tiene, en efecto, la obligación de abstenerse de ejercer su poder de mercado mediante la adopción de conductas abusivas por ser perjudiciales para los competidores y los consumidores. En principio, los comportamientos prohibidos pueden traducirse en dos tipos diferentes de abuso: a) abuso de explotación, cuando la conducta es perjudicial para los clientes (consumidores o empresas intermediarias); b) abuso de impedimento, cuando la conducta se coloca en perjuicio de los competidores.

Fuentes relevantes

La legislación comunitaria sobre este tema es especialmente articulada y compleja dado que, junto a la disposición general contenida en el art. 102 TFUE, se han emanado tanto reglamentos como directivas, entre las que recordamos:

– el Reglamento (CE) de 16 de diciembre de 2002 n. 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE;

– el Reglamento (CE) de 7 de abril de 2004 n. 773/2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión europea con arreglo a los artículos 81 y 82 del Tratado CE;

– la Comunicación de la Comisión de 27 de abril de 2004, que define las “Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado (CE)” (2004/C101/07);

– la Comunicación de la Comisión europea de 12 de mayo de 2008, que contiene las “Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes” (COM 2008/832);

– Directiva (UE) del 26 de noviembre de 2014 n. 2014/104/UE, por la que se definen unas de las normas que rigen las acciones por daños en virtud del derecho nacional por infracciones de las disposiciones del derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.

El abuso de posición de dominio como abuso del derecho

Lo dicho anteriormente tiene un valor normativo preciso: establece que la empresa dominante no puede comportarse, en el mercado, con la misma libertad de acción que tiene – a nivel legal – una empresa sujeta a presión competitiva. Por tanto, una serie de instrumentos de derecho privado o administrativo (por ejemplo, una cláusula de exclusividad, un descuento de fidelidad a favor de un mayorista, una oferta por debajo del coste, una simple negativa a contratar o una petición a la administración pública), que entran dentro de la normal libertad de empresa, puede constituir una conducta abusiva si es utilizada por una empresa dominante con el fin de contrastar a los competidores[3].

De este modo, la fórmula define un importante elemento normativo: el hecho de que la conducta de la sociedad dominante esté calificada como lícita por una norma de derecho privado o administrativo, o incluso constituya el ejercicio de un derecho, no impide que la conducta en sí misma pueda calificarse como restrictiva de la competencia y, por lo tanto, abusiva. Esto siempre ha sido un elemento básico en la interpretación de las reglas que definen los agravios antimonopolio.

Este punto marca un paralelismo entre el abuso de posición dominante y el abuso de derecho, ya que la disposición sobre la prohibición del abuso de posición dominante parece estar dirigida a frenar una conducta de la sociedad dominante que, en ausencia de dicha prohibición, sería calificado como un ejercicio lícito de facultades garantizadas por la ley[4].

El concepto de posición de dominio en el derecho de la Unión Europea

La ley de competencia europea no ofrece una definición de “posición dominante”. Sin embargo, esta noción generalmente se refiere a una situación de poder económico gracias a la cual la empresa que lo detiene es capaz, por un lado, de impedir o dificultar la persistencia de una competencia efectiva en el mercado y, por otro, de actuar de forma significativamente independiente de sus competidores, clientes y consumidores[5]. La empresa en posición dominante puede, por lo tanto, comportarse de manera independiente, teniendo la posibilidad de beneficiarse de un poder de mercado considerable durante un cierto período de tiempo. Cualquier acción y reacción de los competidores, clientes y consumidores es en este caso completamente irrelevante con respecto a las decisiones tomadas por la empresa[6]. En otras palabras, lo que parece relevante es el hecho de que la empresa tiene la posibilidad de influir significativamente en las formas en que se desarrolla la competencia y, en determinadas circunstancias, de realizar conductas sin deber tener en cuenta a los demás competidores.

La empresa en una posición dominante, en última instancia, tiene el poder económico para:

– excluir a los competidores del mercado;

– dificultar o impedir el acceso al mercado de nuevos competidores;

– influir en el proceso competitivo en mercados relacionados.

Otro aspecto para tener en cuenta es el hecho de que la posición dominante puede ser ocupada no sólo por una sola empresa, sino también por varias empresas independientes que, sin embargo, se presentan en el mercado frente a terceros como una sola entidad, ya sea desde un punto de vista legal y económico. Este es el caso de la “posición de dominio colectivo”[7], que se produce cuando las empresas autónomas mantienen conductas sustancialmente equivalentes en el tiempo frente a los consumidores, clientes y proveedores, debido a vínculos societarios o contractuales previos[8].

La cuota de mercado de la empresa dominante

El primer signo revelador de una posición dominante está ciertamente representado por la posesión por parte de la empresa de una relevante cuota de mercado durante un período de tiempo significativo[9]. Al mismo tiempo, este es un índice que debe interpretarse a la luz de las condiciones y dinámicas del mercado, así como del grado de diferenciación de los productos y servicios.

Tener cuotas de mercado pequeñas es generalmente un indicador de la ausencia de una posición dominante. En efecto, se considera improbable que la empresa pueda considerarse en posesión de una posición dominante cuando ostenta una cuota de mercado inferior al 40%[10]. Sin embargo, no se puede descartar a priori que puedan existir casos individuales en los que los competidores no estén en condiciones de poder limitar el comportamiento de una empresa dominante, incluso cuando ésta ostente una cuota de mercado por debajo del umbral del 40 %[11].

En general, ha observado que existe una posición dominante cuando una empresa mantiene, durante un período de tiempo significativo, una participación de mercado indicada en la medida igual al 70%. En el caso de que una empresa tenga una cuota de mercado entre el 40% y el 70%, es necesario que surjan otros elementos fácticos para poder afirmar que la empresa tiene una posición dominante, dado que sigue siendo necesario realizar siempre una evaluación caso por caso.

Los indicios más relevantes en este caso están representados por:

– una alta fragmentación entre las cuotas de mercado de otras empresas competidoras;

– una eficiencia particular de la estructura organizativa de la empresa dominante (que podría, por ejemplo, hacer uso de ciclos de producción y distribución extremadamente eficientes);

– la posibilidad de disponer de amplios recursos productivos con la consiguiente capacidad de hacer frente al aumento de la demanda;

– la posibilidad de hacer uso de una red comercial muy avanzada y eficiente;

– la posibilidad de ofrecer una gama muy amplia de productos o servicios (esto permitiría no solo diferenciar la oferta de los competidores, sino también aplicar y mantener precios más altos).

También es necesario aclarar que por “mercado relevante” entendemos aquella zona geográficamente identificada donde, dado un producto o una gama de productos considerados intercambiables, las empresas proveedoras de ese mismo tipo de producto entran en una relación de competencia mutua[12].

La cuestión de la expansión o la entrada de los competidores en el mercado

Otros factores para tener en cuenta con el fin de llevar a cabo la evaluación de la existencia de una posición de dominio se refieren a: i) la capacidad y la fuerza por parte de los competidores efectivos de poder expandirse, quitando así cuotas de mercado a la empresa dominante; ii) la posibilidad de que nuevos competidores potenciales ingresen al mercado.

Para que ocurra una expansión o la entrada de nuevos competidores, es necesario que estos sean:

– probables, porque deben ser suficientemente rentables para el competidor o nuevo operador;

– oportunos, porque deben ser lo suficientemente rápidos para desalentar o impedir el ejercicio de un poder de mercado significativo;

– suficientes, porque deben ser lo suficientemente grandes como para desalentar cualquier intento de subir los precios por parte de la empresa presuntamente dominante en el mercado[13].

Las barreras a la expansión o entrada al mercado también pueden tomar diferentes formas, ya que pueden ser:

• legales (por ejemplo, la posibilidad de beneficiarse de tarifas o ventajas);
• financieras (por ejemplo, el acceso a subsidios públicos);
• técnicas (por ejemplo, la propiedad de patentes o conocimientos técnicos particularmente relevantes, la posesión de un alto nivel de desarrollo y la posibilidad de utilizar tecnologías innovadoras);
• comerciales (por ejemplo, la posibilidad de afrontar costes publicitarios notables, la propiedad de marcas notorias, la posibilidad de tener acceso privilegiado a los factores de producción o recursos naturales esenciales y la propiedad de una red de distribución y ventas consolidada).

La carga de la prueba en los procedimientos de derecho de la competencia

Con la sentencia de 12 de mayo de 2022[14], el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) brindó sus orientaciones sobre los criterios funcionales para calificar el abuso de posición de dominio, explicando también las diferentes cargas de prueba que tienen los distintos actores en los procedimientos de derecho de competencia por infracción del artículo 102 del TFUE.

En particular, el Tribunal ha identificado los siguientes principios:

• Para determinar si una práctica constituye una explotación abusiva de una posición dominante, basta con que una autoridad de competencia demuestre que dicha práctica puede menoscabar la estructura de competencia efectiva en el mercado pertinente, a menos que la empresa dominante en cuestión demuestre que los efectos contrarios a la competencia que pueden derivarse de dicha práctica se ven contrarrestados, o incluso superados, por efectos positivos para los consumidores, en particular en lo que concierne a los precios, la gama de productos, la calidad y la innovación[15].
• Para excluir el carácter abusivo del comportamiento de una empresa que ocupa una posición dominante, debe considerarse insuficiente, por sí sola, la prueba aportada por la empresa en cuestión de que dicho comportamiento no ha producido efectos restrictivos concretos. Este elemento puede constituir un indicio de la incapacidad del comportamiento en cuestión para producir efectos contrarios a la competencia, que, no obstante, deberá completarse con otros elementos de prueba dirigidos a demostrar dicha incapacidad[16].

• La existencia de una práctica de exclusión abusiva por parte de una empresa que ocupa una posición dominante debe apreciarse sobre la base de la capacidad de dicha práctica para producir efectos contrarios a la competencia. Una autoridad de competencia no está obligada a demostrar la intención de la empresa de que se trate de expulsar a sus competidores utilizando medios o sirviéndose de recursos distintos de aquellos que rigen una competencia basada en los méritos. No obstante, la prueba de tal intención constituye una circunstancia fáctica que puede tenerse en cuenta para determinar la existencia de un abuso de posición dominante[17].

• Una práctica lícita al margen del derecho de la competencia puede calificarse de “abusiva”, en el sentido del art. 102 TFUE, cuando es llevada a cabo por una empresa que ocupa una posición dominante, si puede producir un efecto excluyente y si se basa en la utilización de medios distintos de los propios de una competencia basada en los méritos. Cuando concurran estos dos requisitos, la empresa en posición dominante de que se trate puede, no obstante, eludir la prohibición establecida en el artículo 102 TFUE demostrando que la práctica en cuestión estaba objetivamente justificada y resultaba proporcionada a dicha justificación o podía verse compensada, o incluso superada, por mejoras de la eficacia que beneficiaban también a los consumidores[18].

• Cuando una o varias filiales pertenecientes a una unidad económica explotan de manera abusiva una posición dominante, la existencia de esa unidad basta para considerar que la sociedad matriz también es responsable de dicho abuso. La existencia de tal unidad debe presumirse si, en el momento de los hechos, la sociedad matriz era titular, directa o indirectamente, de al menos la práctica totalidad del capital de esas filiales. La autoridad de competencia no está obligada a aportar ninguna prueba adicional, a menos que la sociedad matriz demuestre que no tenía la capacidad de definir la conducta de sus filiales y que estas actuaban de manera autónoma[19].

Las hipótesis típicas del abuso de posición de dominio

El art. 102 TFUE impone obligaciones de comportamiento a la empresa en posición dominante. El legislador europeo ha previsto una cláusula general y una lista no exhaustiva compuesta por cuatro supuestos típicos de abuso[20]. De hecho, según el articulo 102 TFEU:

“Todo abuso por parte de una o varias empresas de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo quedará prohibido como incompatible con el mercado interior en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros.

Dicho abuso podrá consistir, en particular, en:

(a) imponer directa o indirectamente precios de compra o venta injustos u otras condiciones comerciales injustas;

(b) limitar la producción, los mercados o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;

(c) aplicar condiciones diferentes a transacciones equivalentes con otras partes comerciales, colocándolas así en una desventaja competitiva;

(d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación por las demás partes de obligaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de dichos contratos”.

La cláusula general prohíbe la explotación abusiva, por parte de una o varias empresas, de una posición dominante en el mercado o en una parte sustancial del mismo, sin aportar elementos que permitan identificar con exactitud cuándo podría plantearse el supuesto relevante que configura la hipótesis de abuso. Por lo tanto, es posible utilizar la cláusula general también para prevenir la perpetración de comportamientos abusivos atípicos no enumerados expresamente[21].

La imposición de precios o condiciones contractuales abusivas

El primer caso típico previsto por el art. 102 TFEU se refiere a la imposición, directa o indirecta, de precios de compra o venta u otras condiciones contractuales abusivas. En estos casos, puede darse una hipótesis prohibida cuando la empresa aplique:

– precios excesivamente altos en detrimento de los consumidores[22];

– precios demasiado bajos en detrimento de los competidores[23].

La empresa puede recurrir al uso de precios abusivos para maximizar la posición de monopolio en el mercado relevante o para fortalecer o expandir la posición dominante en un mercado diferente. Una empresa abusa de su posición dominante cuando implementa una política de precios dirigida a expulsar del mercado a competidores que pueden ser igualmente eficientes pero que, por sus capacidades técnicas o financieras más limitadas, no pueden resistir la competencia que se ejerce contra ellos[24].

Al mismo tiempo, la ley también prohíbe aplicar precios por debajo del costo, ya que esta también es una práctica peligrosa que puede anular la competencia con el consiguiente perjuicio para los propios consumidores[25]. Se puede decir que el precio está por debajo del costo cuando es inferior a los costos variables medios: el carácter desleal debe evaluarse comparando el precio y los costos, y teniendo en cuenta también los precios y costos de mercados diferentes pero homogéneos. La aplicación de precios por debajo del costo representa, por tanto, una herramienta destinada a eliminar o impedir la entrada de competidores potenciales, ya que estos últimos no podrían soportar precios no rentables[26]. Después de eliminar la competencia y adquirir una posición de dominio absoluto en detrimento de los consumidores, la empresa en posición dominante no hará más que volver a subir los precios.

Por ejemplo, una empresa en posición dominante puede cometer un abuso cuando aplique un sistema de descuentos o premios condicionados a la consecución de objetivos de compra individuales[27]. En este caso, el abuso de posición dominante puede ocurrir cuando la estrategia comercial:

– sea adecuada para producir un efecto de exclusión, haciendo difícil o incluso imposible que los competidores accedan al mercado y que los clientes elijan entre múltiples fuentes de suministro o contrapartes comerciales;

– no esté objetivamente justificada a nivel económico[28].

Fusiones y adquisiciones con efectos anticompetitivos

Siempre que cumplan con ciertos umbrales monetarios[29], las transacciones de fusiones y adquisiciones que resulten en un cambio de control de una empresa independiente a otra deben ser notificadas y autorizadas por la Comisión Europea[30]. La Comisión revisará las transacciones notificadas para asegurarse de que no den lugar a una reducción significativa de la competencia en el mercado único de la Unión Europea mediante la creación de una empresa dominante, que probablemente aumente los precios para los consumidores.

Las transacciones que son notificables a la Comisión no pueden completarse hasta que hayan sido autorizadas por la Comisión. La falta de notificación o de suspensión de las transacciones pendientes de la aprobación de la Comisión puede dar lugar a: (i) la imposición de multas de hasta el 10 % del volumen de negocios mundial del adquirente y a (ii) la resolución de la transacción por orden de la Comisión[31].

En un caso muy reciente  (Asunto C-449/21), la Abogada General (‘AG’) del Tribunal de Justicia de la UE Juliane Kokott propuso que una concentración entre empresas que no haya sido objeto de ninguna evaluación ex ante en virtud de la ley europea de control de fusiones pueda evaluarse ex post en virtud de la prohibición de abuso de posición de dominio contenida en el artículo 102 del TFUE[32]. Sin embargo, las transacciones ya aprobadas bajo las normas de control de fusiones nacionales o europeas no pueden ser investigadas por abuso de posición de dominio. En otras palabras, en la Opinión de la AG Kokott, emitida el 13 de octubre de 2022, se considera que el Artículo 102 TFUE se aplica también a las fusiones para las cuales no existe obligación de notificación a la Comisión Europea[33].

En primer lugar, la AG Kokott sostiene que las disposiciones contenidas en Reglamento Europeo de Fusiones (‘REF’)[34], o en las leyes nacionales de control de fusiones equivalentes, no pueden excluir o limitar la aplicabilidad del artículo 102 TFUE a las transacciones, ya que dicho artículo, siendo una disposición de derecho primario y directamente aplicable, es jerárquicamente superior a las normas secundarias contenidas en el REF[35].

En segundo lugar, la AG Kokott argumenta que una adquisición por parte de una empresa dominante puede constituir una conducta abusiva en sí misma y, por lo tanto, está incluida en el artículo 102 TFUE. La AG destaca que el artículo 102 tiene un amplio campo de aplicación: sin duda, la exclusión abusiva de un competidor del mercado puede ocurrir de muchas maneras y una empresa dominante tiene la responsabilidad especial de no permitir que su comportamiento perjudique o distorsione la competencia genuina en el mercado interior[36].

En tercer lugar, la AG Kokott considera que el Artículo 102 TFUE cumple una función complementaria, ya que ayuda a capturar fusiones “problemáticas”, que no fueron notificadas porque permanecían por debajo de los umbrales establecidos por las leyes europeas o nacionales pero que, sin embargo, merecen revisión. La AG Kokott se refiere en particular a las llamadas “adquisiciones asesinas” o adquisiciones que ocurren en mercados altamente concentrados, donde el objetivo es eliminar la presión competitiva de un competidor emergente[37].

La AG Kokott también sugiere que, si posteriormente se determina que una transacción por debajo del umbral infringe el artículo 102 del TFUE, dicha transacción generalmente no se revertiría, sino que la empresa dominante sería sancionada con una multa por abusar de su posición dominante[38].

En cuarto lugar, basándose en el principio de seguridad jurídica, la AG considera que las transacciones completadas, que fueron aprobadas como parte de un régimen de control de fusiones, no pueden ser revisadas posteriormente en virtud del artículo 102 TFUE. Ello se debe a que la aprobación del control de concentraciones, que declara compatibles los efectos de la operación con el mercado interior, en principio inhabilita la calificación de la operación como abusiva en el sentido del artículo 102, salvo que la sociedad de que se trate haya incurrido en una conducta que vaya más allá de la evaluación del control de fusiones y podría considerarse que constituye un abuso de posición dominante[39].

Abuso de posición de dominio en el mercado farmacéutico: el caso Aspen

El grupo Aspen, que opera en Italia a través de la filial Aspen Italia S.r.l., es una multinacional del mercado farmacéutico que, en 2009, adquirió los derechos de comercialización de algunos medicamentos destinados a tratamientos oncológicos llamados “Cosmos”.

En 2014, tras haber observado un importante incremento en los precios de comercialización de los citados medicamentos, la Autoridad Garante de la Competencia y el Mercado italiana (‘AGCM’) inició un procedimiento para verificar la existencia de conductas ilícitas desde el punto de vista antimonopolio, encontró un abuso de posición dominante de conformidad con el art. 102 TFUE y condenó a la empresa al pago de una multa de más de cinco millones de euros[40]. De hecho, la empresa había negociado un aumento de precio con la Agencia Italiana de Medicamentos (AIFA), imponiendo una serie de condiciones al regulador del mercado farmacéutico.

Este pronunciamiento es muy interesante porque permite reconstruir las peculiaridades de la disciplina antimonopolio en el sector farmacéutico. Más concretamente, el Consejo de Estado Italiano (o sea, el tribunal administrativo italiano de segunda instancia) revisa: (a) los elementos para identificar el mercado relevante para la comercialización de un medicamento; (b) los factores de los que se puede deducir la posición dominante de una empresa farmacéutica; (c) las conductas que pueden constituir abuso de posición de dominio en la negociación entre una empresa farmacéutica y la autoridad reguladora y, por último, (d) la frontera entre las competencias de la AGCM y las de la AIFA.

a. Con referencia al primer aspecto, cabe señalar que el perímetro del mercado relevante es el punto de partida necesario para cualquier procedimiento antimonopolio. En la sentencia, el concepto de mercado relevante se identifica correctamente como “el contexto más pequeño (en términos de productos y área región geográfica) en el que, si se crearan condiciones de monopolio, el monopolista podría fijar de manera rentable un precio significativamente más alto que el precio de la competencia y mantenerlo durante un cierto período de tiempo”[41]. Para identificar el mercado relevante, por lo tanto, es necesario seleccionar todos los productos en el mercado que, desde el punto de vista de los consumidores, parecen fungibles e intercambiables. Estas consideraciones se vuelven aún más interesantes con referencia al mercado farmacéutico, donde la sustituibilidad de un producto puede evaluarse sobre la base de instrumentos científicos precisos. Sin embrago, el Consejo de Estado aclara también cómo las herramientas de regulación farmacéutica utilizadas para determinar la equivalencia entre medicamentos deben coordinarse con los fines del derecho de competencia.

La principal herramienta para equiparar científicamente los medicamentos es la clasificación ATC (Anatomical Therapeutic Chemical Classification System – Sistema de Clasificación Química Terapéutica Anatómica)[42]. Este procedimiento consiste en la identificación de cinco niveles de especificidad de los medicamentos en relación con sus características químicas y sus usos terapéuticos: cuantos más niveles tengan dos fármacos en común, más se pueden considerar intercambiables. Los medicamentos que comparten el tercer nivel de clasificación ATC tienen el mismo tipo de autorización de comercialización, lo que significa que han sido puestos en el mercado para satisfacer necesidades terapéuticas similares. Por ello, en el contexto del derecho de competencia, se utiliza la práctica de delimitar el mercado relevante con referencia a todos los medicamentos que comparten el ATC de tercer nivel. Sin embargo, este criterio es puramente indicativo y no vinculante[43].

En el presente caso, la AGCM decidió identificar el mercado relevante en relación con el grado más alto de especificidad de los medicamentos (el quinto nivel ATC), considerando el hecho de que solo esto identificaba la categoría particular de remedios que, en el momento de los hechos, se consideraron adecuados para el cuidado de algunos segmentos específicos de la población (en particular, los ancianos y los niños). De hecho, a los efectos de la legislación antimonopolio, la equivalencia científica de los medicamentos debe ir acompañada de su fungibilidad efectiva ponderada en el comportamiento del mercado; en consecuencia, al componente objetivo de la clasificación debe agregarse uno de carácter subjetivo: es decir, la percepción común de los consumidores [44].

b. Una vez aclarados los factores que permitían identificar el mercado relevante, los jueces del Consejo de Estado se centraron en las condiciones que pueden conducir a la calificación de la posición de un operador económico como dominante en el mercado de referencia.

Aspen, al negar su posición dominante, argumentó que la empresa estaba evidentemente expuesta a la presión competitiva de los productores de medicamentos genéricos, ya que los medicamentos en cuestión no estaban protegidos por ninguna patente y, por lo tanto, en cualquier momento podría haberse apoderado del mercado otro fabricante.

Para que un medicamento sea colocado en el mercado, debe poseer la autorización de comercialización que se emite al final de un procedimiento de autorización que, por su naturaleza, no es inmediato. Esta circunstancia es crucial para entender que, para evaluar la presión competitiva efectiva a la que está sometida una empresa farmacéutica, es imprescindible comprobar la presencia en el mercado de medicamentos genéricos con autorización de comercialización o cuyo procedimiento autoritativo está al menos pendiente[45]. En el presente caso, tanto en el momento de la modificación del precio de reembolso como en el momento de la imposición de la sanción, no existían empresas competidoras en el mercado de referencia. Solo si otros medicamentos genéricos hubieran estado realmente presentes en el mercado o hubiera estado en curso el procedimiento para comercializarlos, podría haber sido posible hablar de competencia en el mercado relevante.

c. En cuanto a la identificación de las conductas que pueden constituir el supuesto de abuso de posición de dominio, es interesante subrayar cómo, si bien la necesaria intermediación con AIFA dificulte la materialización de la conducta ilícita, la misma no está de ninguna manera excluida. De hecho, el Consejo de Estado constató que la empresa abusó de su posición al manifestar a AIFA que, si no se hubiera llegado a un acuerdo para el aumento de los precios de los medicamentos ‘Cosmos’, habría pedido el desclasamiento en la categoría C (la que no prevé reembolsos del Sistema Nacional de Salud) o los hubiera retirado del mercado. Los medicamentos de clase C se comercializan con absoluta discrecionalidad en los precios, ya que no son reembolsados ​​por el Estado; en este caso, por tanto, la empresa podría haber decidido, de forma autónoma y sin limitaciones, sobre el aumento de precio. El desclasamiento habría entrañado el riesgo de exponer a los consumidores finales a precios desleales por la compra de medicamentos que salvan vidas, circunstancia inédita en el ordenamiento jurídico italiano. Esto llevó a AIFA a aceptar, con poco margen de negociación, las condiciones propuestas por Aspen.

La posición del Consejo de Estado se fundamenta también en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según el cual el mero hecho de que exista un régimen regulatorio específico para ciertos mercados no excluye la ocurrencia de fenómenos de abuso[46]. En efecto, según la orientación del Tribunal de Justicia, el operador del mercado en posición de dominio puede utilizar los instrumentos de regulación para obtener ventajas que, en una situación de competencia ordinaria, estarían excluidas.

La jurisprudencia (italiana y de la UE) ha tenido repetidamente la oportunidad de aclarar cómo la legitimidad absoluta de una determinada conducta con referencia a la legislación sectorial no excluye, en sí misma, cualquier violación de la ley de competencia. Con referencia específica al caso de disputa de precios injustificadamente elevados, la tesis recién expuesta podría encontrar un límite sólo en mercados en los que la regulación sea tal que no deje discrecionalidad al operador en la fijación de precios. Sin embargo, este no es el caso en el mercado farmacéutico italiano donde la determinación del precio no se impone, sino que es el resultado de una negociación entre la autoridad y el operador económico.

Determinar el umbral más allá del cual el precio de un producto se considera desleal es un procedimiento complejo[47]. Una de las principales dificultades radica en establecer qué costes de la empresa son imputables directamente al desarrollo del producto, cuáles le afectan sólo indirectamente y cuáles, en cambio, no le son imputables en modo alguno. Dado que es difícilmente imaginable que el operador del mercado aplique precios idénticos a los que aplicaría en un mercado perfectamente competitivo, la jurisprudencia antimonopolio ha desarrollado criterios restrictivos para identificar precios “desleales”. Únicamente deben considerarse desleales los precios en los que no se pueda discernir ningún tipo de relación razonable con los costes incurridos por el operador.

La jurisprudencia europea, a lo largo de los años, ha identificado dos fases esenciales para la evaluación de los precios fijados por el sujeto en posición de dominio. En la primera fase, se calculan los costes incurridos por el operador para verificar el nivel de desproporción con respecto a los precios propuestos y, en la segunda fase, se verifica si la desproporción puede justificarse en relación con situaciones de hecho y la especificidad de los productos.

Para comprender cómo afectan las peculiaridades del mercado farmacéutico a las políticas de precios, existen al menos dos circunstancias que merecen ser mencionadas: (i) los costos de investigación y desarrollo en que incurre la empresa farmacéutica para desarrollar el producto, así como la investigación los posibles costes incurridos para mejorar su calidad, y (ii) la rigidez de la demanda, rasgo distintivo del mercado farmacéutico y en particular, como en el caso Aspen, de un mercado de medicamentos que salvan vidas.

En cuanto al primer aspecto, es evidente que la producción de fármacos requiere de grandes inversiones en la fase de producción y desarrollo y que, en el mismo sentido, importantes aumentos de precios podrían estar justificados por la intención de invertir más recursos en la investigación, para mejorar la calidad del producto. Sin embargo, en el presente caso, los medicamentos habían estado en el mercado durante varios años antes de que Aspen los comprara y los costos de investigación y desarrollo se habían amortizado abundantemente. Además, la empresa no demostró de ninguna manera que se habían planificado proyectos de investigación para proporcionar un producto mejor y más eficaz para los consumidores.

En cuanto al segundo aspecto, cabe señalar que esta circunstancia podría tener el efecto de justificar aumentos de precios significativos. Nos referimos a la teoría denominada “Ramsey Pricing”, según la cual sería legítimo aumentar los precios de los productos con demanda más rígida, para poder mantener estables los precios de los productos con demanda más elástica (caracterizados por un mayor nivel de riesgo)[48]. Sin embargo, como señaló el Consejo de Estado, esta teoría no era aplicable al presente caso en el que Aspen no había aportado ninguna prueba de que pretendiera explotar el aumento de precios de los medicamentos Cosmos con el fin de “cubrir” las pérdidas en la comercialización de productos con demanda más elástica. Más bien, la rigidez de la demanda tendría el efecto contrario de excluir que el aumento de precios pudiera estar justificado por temores sobre la evolución del mercado que, en cualquier caso, no afectaría el monto total de las ventas.

d. El último tema tratado por el Consejo de Estado en esta sentencia es la competencia de la AGCM para intervenir en los asuntos del mercado farmacéutico.

La competencia exclusiva en materia de determinación de precios que la ley reconoce a AIFA no impide que la AGCM sancione los abusos de las empresas en posición de dominio. De hecho, la autoridad garante de la competencia y del mercado se limita a condenar el abuso, sin sustituirse a AIFA en la determinación de precios. En relación con este aspecto, la interpretación propuesta por el Consejo de Estado postula la perfecta coexistencia entre el régimen de regulación y control del mercado ejercido por AIFA y la supervisión de las distorsiones de la competencia que sigue encomendada a la AGCM.

Las conclusiones del Consejo de Estado siguen las posiciones previamente adoptadas por el Tribunal de Justicia de la UE y otras autoridades nacionales antimonopolio, lo que confirma la idea típicamente europea de que los poderes antimonopolio son complementarios y no alternativos a otras formas de regulación.

Conclusiones

El objetivo de este artículo era ofrecer una visión general, aunque no exhaustiva, de la regulación del abuso de posición de dominio en el derecho de la Unión Europea, a la que se refiere el artículo 102 del TFUE.

Las empresas dominantes, que tienen la especial responsabilidad de no obstaculizar y dañar con su conducta la competencia real en el mercado, deben ser muy cuidadosas, más aún hoy en día cuando el ámbito de intervención de las autoridades de competencia parece aumentar progresivamente. Cualquier conducta, cualquiera que sea su forma, incluida la adquisición de una empresa competidora, que pueda restringir la innovación o impedir la disminución de precios, hoy en día puede atraer el escrutinio antimonopolio y resultar en multas significativas.

El sector farmacéutico parece ser un pozo sin fondo para las autoridades de competencia, que cada año siguen de cerca la industria, planteando nuevas teorías para abordar los comportamientos del mercado que consideran anticompetitivos. En Europa, numerosas investigaciones sectoriales se dirigen regularmente a la industria farmacéutica, cuyos resultados pueden dar lugar a investigaciones posteriores. En junio de 2021, la autoridad de competencia checa inició una investigación sectorial sobre la distribución de medicamentos recetados y medicamentos cubiertos por el seguro médico público[49]. En la misma línea, la Autoridad Federal de Competencia de Austria, después de iniciar una investigación sectorial en 2017, publicó un informe en mayo de 2021, en el que expresó su preocupación por la creciente concentración en el sector farmacéutico (un factor que contribuye, en su opinión, a una posible escasez de medicamentos)[50]. Será interesante seguir la evolución de estos casos en los próximos años.

Aunque el sector farmacéutico plantea desafíos únicos para las autoridades de competencia, es uno de los sectores más cruciales que necesitan ser regulados con respecto a los precios. Con la pandemia y el desarrollo de vacunas, la atención prestada a este sector ha aumentado y el llamado a una industria farmacéutica mejor regulada es más fuerte que nunca. En el contexto de la pandemia, por un lado, las autoridades de competencia han demostrado una mayor flexibilidad en la aplicación de las normas de competencia para permitir ciertas colaboraciones esenciales para la producción y suministro de vacunas, medicamentos y otros productos de salud. Por otro lado, la aplicación de las normas antimonopolio no se ha relajado. Algunas Autoridades Nacionales de Competencia recibieron cientos de denuncias que alegaban precios excesivos para diferentes productos utilizados en la lucha contra la pandemia (por ejemplo, desinfectantes, mascarillas, etc.), lo que llevó a la apertura de varias investigaciones[51].

Finalmente, aunque los precedentes son todavía escasos, han comenzado a desarrollarse demandas de seguimiento por daños y perjuicios en el sector farmacéutico, especialmente en el Reino Unido e Italia, pero también en Francia[52]. Lo más probable es que la aplicación privada continúe desarrollándose en el futuro como una herramienta complementaria a la aplicación pública, exponiendo así a las compañías farmacéuticas a riesgos adicionales bajo la ley de competencia.

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[1] Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 6 de septiembre de 2017, Asunto C-413/14 P, Intel Corp. Inc. v Comisión Europea.

[2] Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de diciembre de 1980, Asunto 31/80, NV L’Oréal y SA L’Oréal v PVBA “De Nieuwe AMCK“.

[3] Parlamento europeo, ‘Politica della concorrenza’ (Nota sintetica dell’Unione europea), 2022, p. 4, disponible en el siguiente enlace: https://www.europarl.europa.eu/ftu/pdf/it/FTU_2.6.12.pdf.

[4] M. Libertini, “Abuso del diritto e abuso di posizione dominante”, en Rivista ODC (Orizzonti del Diritto Commerciale), 2018, n. 3, p. 7.

[5] Sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de marzo de 1985, Asunto 41/83, República Italiana v Comisión de las Comunidades Europeas; sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979, Asunto 85/79, Hoffmann-La Roche & Co. AG v Comisión de las Comunidades Europeas; sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 1978, Asunto 27/76, United Brands Company y United Brands Continentaal BV v Comisión de las Comunidades Europeas.

[6] Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 6 de diciembre de 2012, Asunto C-457/10 P, AstraZeneca AB y AstraZeneca plc v Comisión Europea.

[7] Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 16 de marzo de 2000, Asuntos C-395/96 P y C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports SA, Compagnie maritime belge SA y Dafra-Lines A/S v Comisión de las Comunidades Europeas.

[8] Cabe recordar que la legislación antimonopolio regula las nuevas posiciones dominantes de forma diferente a las ya existentes en el mercado. En este sentido, el Reglamento (CE) n. 139/2004 de 20 de enero de 2004 propone ejercer un control sobre la celebración de operaciones de concentración entre empresas, con el fin de impedir la creación o el fortalecimiento de una posición dominante en el mercado, ya que se trata de iniciativas que pueden eliminar o reducir la competencia de manera sustancial y duradera.

[9]  D. Healey, ‘Abuse of dominant position’, Global Dictionary of Competition Law, Concurrences, Art. N°20101, disponible en el siguiente enlace: https://www.concurrences.com/en/dictionary/abuse-of-a-dominant-position.

[10] Comisión Europea, ‘Procedures in Article 102 Investigations’, disponible en el siguiente enlace: https://competition-policy.ec.europa.eu/antitrust/procedures/article-102-investigations_en.

[11] A. Heimler, ‘Posizione dominante’, Dizionario di Economia e Finanza Treccani, disponible en el siguiente enlace: https://www.treccani.it/enciclopedia/posizione-dominante_%28Dizionario-di-Economia-e-Finanza%29/.

[12] Definizione di mercato rilevante, EUR-Lex, disponible en el siguiente enlace: https://eur-lex.europa.eu/IT/legal-content/summary/definition-of-relevant-market.html. El mercado relevante combina el mercado de productos y el mercado geográfico. El mercado de productos relevante incluye todos los productos y/o servicios que el consumidor considera intercambiables o sustituibles, debido a las características de los productos, sus precios y su uso previsto; el mercado geográfico de referencia incluye la zona en la que las empresas interesadas suministran o compran productos o servicios, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas.

[13] L. Serra, “Abuso di posizione dominante: il significato, i presupposti, le sanzioni”, Altalex, 6 de julio de 2020, disponible en el siguiente enlace: https://www.altalex.com/guide/abuso-di-posizione-dominante.

[14] Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 12 de mayo de 2022, Asunto C‑377/20, Servizio Elettrico Nazionale SpA, ENEL SpA y Enel Energia SpA v Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato y otros.

[15] Ibidem, párr. 48.

[16] Ibidem, párr. 58.

[17] Ibidem, párr. 64.

[18] Ibidem, párr. 103.

[19] Ibidem, párr. 123.

[20] M. Kellerbauer, ‘Article 102 TFEU’, in M. Kellerbauer, M. Klamert y J. Tomkin, The EU Treaties and the Charter of Fundamental Rights: A Commentary, Oxford University Press, 2019, 1037 – 1058, p. 1047.

[21] Article 102 TFEU — Abusing a dominant position — Overview, LexisNexis, disponible en el siguiente enlace: https://www.lexisnexis.com/uk/lexispsl/competition/document/391329/55KB-7MM1-F187-5110-00000-00/Article_102_TFEU_abusing_a_dominant_position_overview.

[22] D. Gilo, ‘Excessive prices’, Global Dictionary of Competition Law, Concurrences, Art. N° 85402, disponible en el siguiente enlace: https://www.concurrences.com/en/dictionary/excess-prices.

[23] G. Gürkaynak y O. Özgümüş, ‘Predatory pricing’, Global Dictionary of Competition Law, Concurrences, Art. N° 12336, disponible en el siguiente enlace: https://www.concurrences.com/en/dictionary/predatory-pricing.

[24] Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 17 de febrero de 2011, Asunto C-52/09, Konkurrensverket v TeliaSonera Sverige AB.

[25] Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 2 de abril de 2009, Asunto C-202/07 P, France Télécom SA contra Comisión de las Comunidades Europeas.

[26] Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 3 de julio de 1991, Asunto C-62/86, AKZO Chemie BV contra Comisión de las Comunidades Europeas.

[27] Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de noviembre de 1983, Asunto 322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin contra Comisión de las Comunidades Europeas.

[28] Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 15 de marzo de 2007, Asunto C-95/04 P, British Airways plc contra Comisión de las Comunidades Europeas.

[29] R. Snelders y M. Piergiovanni, ‘ICLG to Merger Control’, 2005, p. 104, disponible en el siguiente enlace: https://www.clearygottlieb.com/-/media/organize-archive/cgsh/files/publication-pdfs/european-union-merger-control.pdf.  Las fusiones tienen una dimensión comunitaria y entran dentro del ámbito de aplicación del Reglamento de concentraciones si se cumplen las tres condiciones siguientes en el último ejercicio financiero: 1) el volumen de negocios mundial agregado combinado de todas las empresas implicadas superó los 5.000 millones de euros; 2) el volumen de negocios total en toda la UE de cada una de al menos dos empresas afectadas superó los 250 millones de euros; y 3) las empresas en cuestión no realizaron más de dos tercios de su volumen de negocios total en la UE dentro de un mismo Estado miembro. Alternativamente, las fusiones entran dentro del ámbito de aplicación del Reglamento de concentraciones si se cumplen las siguientes cuatro condiciones en el último ejercicio financiero: 1) el volumen de negocios mundial combinado de todas las empresas implicadas superó los 2.500 millones de euros; 2) el volumen de negocios en toda la UE de cada una de al menos dos empresas afectadas superó los 100 millones de euros; 3) en cada uno de al menos tres Estados miembros, el volumen de negocios combinado de todas las empresas afectadas superó los 100 millones de euros y el volumen de negocios de cada una de al menos dos empresas afectadas superó los 25 millones de euros; y 4) las empresas en cuestión no realizaron más de dos tercios de su volumen de negocios total en toda la UE dentro de un mismo Estado miembro.

[30]  Bundeskartellamt, ‘Factsheet on the Scope of EU merger control’, Julio de 2004, disponible en el siguiente enlace: http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Merkblaetter/Leaflet%20-%20European%20Merger%20Control.pdf?__blob=publicationFile.

[31] P. Elliott, J. Van Acker y C. Gordley, ‘Merger control in the EU: Overview’, Practical Law,  https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/6-578-2386?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=true.

[32] Opinión de la Abogada General Kokott de 13 de octubre de 2022, Asunto C‑449/21, Towercast.

[33] H. Hobbelen y J. Saké, ‘EU: Something old, something new, something borrowed – AG Kokott suggests abuse of dominance standards to non-reportable concentrations’, Bird&Bird, disponible en el siguiente enlace: https://www.twobirds.com/en/insights/2022/global/something-old-something-new-something-borrowed.

[34] Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas.

[35] Opinión de la AG Kokott, párr. 42.

[36] Ibidem, párr. 45.

[37] J. M. Langseth y E. M. Klevmo, ‘Killer acquisitions: non-notifiable mergers can be assessed also under the dominance rules’, Simonsen Vogt Wig, 19 de Octubre de 2022, disponible en el siguiente enlace: https://svw.no/en/insights/killer-acquisitions-non-notifiable-mergers-can-be-assessed-also-under-the-dominance-rules.

[38] Opinión de la AG Kokott, párr. 63.

[39] Ibidem, párr. 60.

[40] Consejo de Estado Italiano (Sala Cuarta), Sentencia n. 1832/2020, Aspen, 13 de marzo de 2020.

[41] R. A. Jacchia y M. Stillo, ‘Abuso di posizione dominante nel settore farmaceutico. Il Consiglio di Stato conferma la condanna di Aspen per imposizione di prezzi eccessivi’, De Berti Jacchia, 10 de Julio de 2020, disponible en el siguiente enlace: https://www.dejalex.com/2020/07/abuso-di-posizione-dominante-nel-settore-farmaceutico-il-consiglio-di-stato-conferma-la-condanna-di-aspen-per-imposizione-di-prezzi-eccessivi/?lang=it.

[42] OMS, ‘Anatomical Therapeutic Chemical (ATC) Classification’, disponible en el siguiente enlace: https://www.who.int/tools/atc-ddd-toolkit/atc-classification.

[43] De hecho, unos medicamentos que no comparten el tercer nivel ATC pueden competir entre sí y, al mismo tiempo, puede suceder que medicamentos que también comparten el cuarto nivel de clasificación no puedan ser considerados competidores.

[44] Desde este punto de vista, se podría llegar a la conclusión de que, incluso si se probara ex post la sustituibilidad de los medicamentos a nivel científico, esto no sería suficiente para cambiar el alcance del mercado relevante; la única circunstancia relevante es la percepción común de los consumidores o, mejor dicho, de los médicos que, a través de las recetas, representan un filtro inevitable entre la oferta y la demanda.

[45] M. Colangelo, “Farmaci, prezzi iniqui, concorrenza: il caso Aspen”, en Mercato Concorrenza Regole, 2016, n. 3, pp. 539-547.

[46] Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 6 de diciembre de 2012, C-457/10 P, AstraZeneca AB y AstraZeneca plc contra Comisión Europea. En este caso, aunque con distintos cargos, la conocida multinacional había sido sancionada por el uso tergiversado que había hecho de sus propias instituciones farmacéuticas reguladoras. En el mismo entender, véanse la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 14 de octubre de 2010, Asunto C-280/08 P, Deutsche Telekom AG contra Comisión Europea.

[47] L. Arnaudo y R. Pardolesi, “Sul giusto prezzo, tra Aquino e Aspen”, Mercato Concorrenza Regole, 2016, n. 3, pp. 479-498.

[48] W. J. Baumol, ‘Ramsey Pricing’, en “The New Palgrave Dictionary of Economics”, Palgrave Macmillan, 2016.

[49] V. Chloupek y J.  Švejda, ‘The Czech Competition Authority initiates a pharmaceutical sector inquiry’, Concurrences, 8 de junio de 2021, disponible en el siguiente enlace: https://www.concurrences.com/en/bulletin/news-issues/june-2021/the-czech-competition-authority-initiates-a-pharmaceutical-sector-inquiry.

[50] Autoridad Federal de Competencia de Austria, ‘Sector Inquiry Health: The Supply of Medicines from a Competition Perspective’, marzo de 2021, disponible en el siguiente enlace:

https://www.bwb.gv.at/fileadmin/user_upload/PDFs/Branchenuntersuchung_Gesundheit_Arzeimittelversorgung_EN.pdf.

[51] Autoridad de Competencia de Polonia (UOKiK), ‘Oxygen supply to hospitals – Actions of the President of UOKiK’ (Comunicado de prensa), 17 de noviembre de 2020, disponible en el siguiente enlace: https://www.concurrences.com/en/bulletin/news-issues/november-2020/the-polish-competition-authority-president-initiates-an-investigation-into-the.

[52] M. Thill-Tayara, M. Provost y S. Mitouard, ‘Dominance in the pharmaceutical sector: An overview of EU and national case law’, Concurrences, 23 de diciembre de 2021, disponible en el siguiente enlace: https://www.concurrences.com/en/bulletin/special-issues/Dominance-Pharma-sector/new-article-no104161.