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Este artículo tiene por objetivo sustentar, a través de un enfoque de derecho comparado con el sistema estadounidense, la admisibilidad de la demanda constitucional de amparo presentada por unos miembros de la sociedad civil peruana contra las empresas InRetail Pharma S.A. y Quicorp S.A. por la celebración de un contrato de compraventa el pasado 26 de enero de 2018. Así, la primera compró el 100% de las acciones de la segunda, con la cual adquiere el 83% de participación en el mercado de cadenas farmacéuticas y hasta el 95% del mercado de farmacia.

De esta forma, el contrato menoscaba la libre competencia y materializa el abuso de posición dominante de la empresa compradora en el mercado farmacéutico, vulnerando los derechos de los consumidores. Cabe señalar que una posición dominante en el marco de los productos farmacéuticos tiene un impacto muy negativo sobre el derecho a la salud, subrayando aún más la importancia que el Estado cumpla con su función social e impida la creación de situaciones de monopolio u otras formas de dominio.

Por esta serie de razones, los demandantes –con el patrocinio legal del Instituto de Defensa Legal- solicitan el reconocimiento de la vulneración del derecho fundamental a la salud, del principio constitucional de libre competencia y de los derechos del consumidor por parte de las empresas demandadas. Asimismo, la declaración de nulidad del contrato en cuestión. De igual forma, el petitorio incorpora una proyección futura también, exigiendo al Ministerio de Salud la elaboración de un protocolo que establezca directrices para evitar posiciones de dominio en la producción de insumos, medicamentos y equipos médicos.

Una vez descrito el contexto sobre el tema en cuestión, es el momento de emprender la análisis de la legislación antimonopolio de los Estados Unidos, poniendo en particular evidencia unos ejemplos de jurisprudencia muy significativos para la defensa del libre mercado farmacéutico y que destacan, de forma paralela, la ilegalidad del contrato del compraventa entre InRetail Pharma S.A. y Quicorp S.A.

Definición de abuso de posición dominante en los EE.UU

La Sección 2 del Sherman Act califica como ilegal la monopolización, o cada intento de monopolización del comercio. La formulación de la norma -excesivamente vaga- necesita una interpretación más precisa y taxativa de las acciones prohibidas, con lo cual facilitará la aplicación de la misma a casos concretos. Dicha interpretación ha sido desarrollada, a lo largo de las décadas, por parte de los órganos judiciales, los cuales han definido algunas pautas para identificar las situaciones de violación del libre mercado.

Sin ninguna precisión de exhaustividad de un tema, que merecería una atención mucho más profunda y detallada, los jueces toman en cuenta tres criterios para averiguar la existencia de conductas ilegales: la identificación del mercado en cuestión, averiguar la existencia del monopolio e investigar si se da la forma abusiva de tal monopolio.

En primer lugar, hay que delimitar el mercado específico objeto de fiscalización, lo que implica individuar todos los productos potencialmente alternativos a aquellos comercializados por la empresa demandada. Además, los jueces tienen que considerar la concreta posibilidad de los consumidores de reemplazar estos productos con otros sin perjuicio. No solo en términos de calidad, sino, además, respecto a la comodidad de llegar a los puntos de venta de las empresas competidoras. Por supuesto, en muchas oportunidades, es importante que los jueces tomen en cuenta las distintas características de los varios lugares geográficos, rechazando una consideración excesivamente generalizada y desligada de la realidad del funcionamiento del mercado.

En segundo lugar, una vez identificado el mercado objeto de la encuesta de manera adecuada, generalmente los jueces aclaran el porcentaje de tal mercado controlado por parte de la empresa demandada. Aunque el mero dato numérico no es en sí mismo suficiente para establecer la presencia de una situación de dominio, claro es que ello representa un indicio significativo.

Según las guías de la Federal Trade Commission, agencia independiente del Gobierno estadounidense para la vigilancia y aplicación de la ley antimonopolio, el control de una porción menor del 50% del mercado raramente coincide con un monopolio, mientras que una porción mayor puede bien sugerir un dominio del sector comercial considerado. Además, la investigación de la presencia de un monopolio depende también de un elemento temporal, ya que solo una posición de liderazgo que persista por un considerable período de tiempo puede ser clasificada como monopolio. Así, se excluye todas las situaciones meramente momentáneas. Este concepto resultará clave cuando hablemos en detalle de las particularidades del mercado farmacéutico en el párrafo siguiente del presente artículo.       

Finalmente, suponiendo que se haya identificado un caso de monopolio, hay que analizar y establecer si ello configura un abuso de posición dominante. El principio conocido como justificación comercial legítima, en virtud del cual resalta meridianamente el papel central reconocido en los Estados Unidos al valor de la iniciativa económica privada, enseña que la ley antimonopolio sólo se infringe si la empresa intenta mantener o adquirir un monopolio mediante métodos no razonables. Es decir, una posición de monopolio del mercado no puede ser considerada ilegal si ella constituye la consecuencia lógica y natural de la superioridad de calidad del producto ofrecido, de la valiosa visión empresarial o de una simple casualidad histórica.

En este sentido, lo que sí puede chocar con la ley en cuestión es una posición dominante conquistada, a través de acciones excluyentes o depredadores que caben en el ámbito de los métodos desleales de competencia y prácticas desleales o prácticas engañosas prohibidas de acuerdo al Federal Trade Commission Act de 1914.

El Clayton Act del mismo año destaca que entre estos últimos métodos o prácticas pueden bien encontrarse las fusiones y adquisiciones, ya que las prohíbe en la medida en que puedan sustancialmente disminuir la competencia, o tender a crear un monopolio. Esto es muy importante a tener en cuenta, ya que, como se aclaró al principio, la demanda de amparo que ha inspirado este análisis solicita la declaración de nulidad de un contrato de compraventa que constituye una flagrante violación del libre mercado. Por consiguiente, luego de esta introducción al marco legislativo general de la ley de competencia estadounidense, resulta útil revisar dos decisiones significativas de la Federal Trade Commission que muestren el tratamiento reservado por los jueces a casos de adquisición muy parecidos al asunto entre InRetail Pharma S.A. y Quicorp S.A.

Casos emblemáticos ante la Federal Trade Commission

a. Adquisición por parte de la Valeant Pharmaceutical de la unidad de Sanofi Dermik        

El caso en cuestión se refiere a la fabricación y a la venta del producto 5FU tópico, cuyo mercado estaba constituido por 5 competidores antes de la adquisición: (1) Efudex de marca de Valeant; (2) genérico de Spear Pharmaceuticals; (3) el genérico de Taro Pharmaceuticals; (4) la marca de Dermik Carac; y (3) Fluoroplex de Allergan. Las ventas de Efudex de marca de Valeant habían sido casi completamente erosionadas por el Efudex genérico. Tras la adquisición por parte de Valeant de la unidad de Dermik, la Federal Trade Commission calculó que la primera tendría una cuota de más del 50% del mercado del 5FU tópico.

Después de tal premisa, la FTC sigó puntualizando que, a la luz de esta situación, era improbable concebir la entrada de otras empresas competidoras en el mercado de referencia potencialmente capaces de contrarrestar los efectos anticompetitivos de la adquisición. Ello por dos razones identificadas gracias a una cuidada evaluación del mercado analizado: en primer lugar, el mercado era demasiado pequeño y entonces poco atractivo para los nuevos participantes; en segundo lugar, el calendario de desarrollo y aprobación de medicamentos impide que los competidores entren en el mercado a tiempo para evitar los efectos anticompetitivos de la adquisición. Sobre todo, esta última explicación resalta por su meridiana importancia por el tema del presente escrito, ya que el proceso de introducción de un nuevo medicamento en el mercado farmacéutico se desarrolla generalmente en algunos años. En cuanto elemento temporal recurrente, es susceptible de aplicación general, salvo eventuales excepciones.

Por todo ello, la Federal Trade Commssion determinó que la empresa Valeant, tras la adquisición, podría ejercer un poder de mercado unilateral y elevar los precios para los consumidores. Por supuesto, la orden de consentimiento firmada entre la FTC y Valeant exigió que esta última otorguese a una empresa tercera (Mylan) la licencia de la versión genérica autorizada de Efudex con el evidente objetivo de establecer un nuevo equilibrio del mercado.

b. La adquisición por parte de Johnson & Johnson del negocio de Consumer Healthcare de Pfizer

El análisis de este caso se refiere a la investigación, desarrollo, fabricación y comercialización de los siguientes productos de venta libre: Bloqueadores H-2, productos con hidrocortisona contra la picazón, sustancias de ayuda para conciliar el sueño y tratamientos para la dermatitis del pañal. La Federal Trade Commission tomó en consideración los mercados de tales productos y evaluó los niveles de concentración que se concretarían en cada uno de estos mercados tras la adquisición por parte de Johnson & Johnson del negocio de Consumer Healthcare de Pfizer. Los hallazgos de las investigaciones fueron bastante semejantes por todos los mercados examinados: la J&J saldría de la operación de adquisición en una posición dominante y aumentaría significativamente la concentración en cada mercado. Así, lograría aproximadamente el 70% de las ventas de los Bloqueadores H-2, el 55% productos con hidrocortisona contra la picazón, el 45% de las sustancias de ayuda de sueño y el 50% de los tratamientos para la dermatitis del pañal.

De forma muy parecida a lo que se ha subrayado en el caso Valeant, la Federal Trade Commission argumentó que la entrada en cualquiera de estos cuatro mercados no sería ni oportuna, ni probable ni suficiente para desalentar o contrarrestar los efectos anticompetitivos de la adquisición por las siguientes dos razones. En primer lugar, la entrada en el mercado de los medicamentos requiere la inversión de costes irrecuperables extremadamente altos, relacionados sobre todo a las inversiones para la investigación, el desarrollo y la experimentación de los productos. Todo eso conlleva a un efecto disuasorio por la iniciativa de potenciales nuevos emprendedores que podrían tal vez fomentar la competencia y equilibrar el mercado. En segundo lugar, un nuevo operador tendría dificultades para convencer a los minoristas de que distribuyan sus productos, pues es generalmente reconocido que los hábitos de los consumidores en el mercado farmacéutico son más resistentes que los de otros mercados.[1]

Por lo tanto, la FTC opinó que, al eliminar la competencia entre J&J y Pfizer, la adquisición determinaría una disminución sustancial de la competencia y el establecimiento de un monopolio que aumentaría la capacidad de aumentar unilateralmente los precios y reducir los incentivos de la empresa fusionada para mejorar la calidad del servicio o del producto. Por consiguiente, la orden de consentimiento firmada entre la FTC y J&J exigió la desinversión de los activos de Zantac de Pfizer a una empresa tercera (Boehringer); la cesión de los productos Cortizone y Unisom de Pfizer a una empresa tercera (Chattem); y la desinversión del producto Balmex de J&J para el tratamiento de la dermatitis del pañal a una empresa tercera (Chattem).

Es evidente que, en el presente caso, la prioridad de la decisión de la FTC consiste en la creación de nuevas condiciones de equilibrio de los mercados.

Las enseñanzas de la FTC con respecto al caso InRetail Pharma S.A. y Quicorp S.A.

Las decisiones de la Federal Trade Commission proporcionan elementos muy importantes para reflexionar sobre el caso InRetail Pharma S.S. y Quicorp S.A. Como hemos mencionado en la introducción del presente escrito, el contrato de compraventa entre las dos empresas conlleva al 83% de participación en el mercado de cadenas farmacéuticas por parte de InRetail. No obstante, ya se haya aclarado que el solo porcentaje de concentración no constituye en sí misma prueba decisiva para establecer una situación de posición dominante, parece evidente que las referencias a la jurisprudencia del FTC demuestran que el control del 83% y del 95% de un determinado mercado representa, por lo menos, un indicio de dominio enormemente complicado a confutar.

Por supuesto, entre todas las posiciones de dominio reconocidas por la FTC, ninguna implicaba la concentración de una porción superior al 70%. Además, cabe recordar, una vez más, la particularidad del mercado farmacéutico en comparación con la mayoría de los demás. La ya mencionada complejidad de los procedimientos de desarrollo y aprobación de los medicamentos hace difícil por los eventuales competidores ingresar en el mercado. Por consiguiente, la elevada concentración obtenida por InRetail Pharma S.A. perduraría de forma verosímil por un largo plazo de tiempo, cumpliendo con el requisito para que se concrete el monopolio.

La étapa siguiente consiste en averiguar si tal posición de dominio es abusiva o no. Al analizar nuevamente la jurisprudencia del FTC, resaltan las referencias a la capacidad de la empresa dominante de aumentar significativamente los precios y la desminución de los incentivos para mejorar la calidad de los productos comercializados. Ambos requisitos se ven realizados en el caso de InRetail Pharma S.A.. In primis, la diferencia de precio entre los medicamentos de marca InRetail son notablemente más altos que aquellos de los genéricos. El ejemplo más deslumbrante es lo que se refiere al Ciprofloxacino, cuyo costo de marca InRetail supera del 1080% aquel del genérico. En segundo lugar, hay que tomar debida cuenta del hecho que, a la luz de la concentración del mercado por parte de InRetail, se nota una alarmante posición preferencial de la oferta a favor de esta última: es decir, las posibilidades de que se ofrezcan a la hora de la venta productos pertenecientes a tal empresa como primera opción son muy elevadas.[2]

De esta forma, en el marco de los estudios llevados a cabo por Oxfam, los hallazgos demuestran que “en nueve de cada diez establecimientos se ofreció como primera opción un medicamento cuya marca pertenece al grupo InRetail”. Tanto el costo superior como la posición preferencial de la oferta concretan un abuso de dominio. Así, se da la existencia de una situación de desequilibrio de información entre clientes y proveedores del servicio o producto en el mercado farmacéutico, ya que no permite a los compradores tomar decisiones de forma plenamente consciente e informada en lo que se refiere a la relación entre calidad y precio del medicamento.

En conclusión, el análisis de derecho comparado presentado en este escrito, a través de algunas entre las decisiones más notables del FTC, nos han proporcionado interesantes insumos acerca del tema de abuso de posición dominante en los EE.UU. La experiencia norteamericana bien explica cuánto el mercado farmacéutico sea de naturaleza diferente de los demás y cómo, a la luz de la importancia de los derechos en juego con respecto al acceso a los medicamentos, el nivel de aceptabilidad de eventuales posiciones dominantes en dicho ámbito deba inevitablemente ser inferior a lo de la gran mayoría de los otros mercados.  En virtud de todo lo expuesto, es imperativo reconocer la posición abusiva producida por la celebración del contrato de compraventa entre InRetail Pharma S.A. y Quicorp S.A., y la declaración de nulidad del mismo. Todo ello, con miras de restituir el respeto de los derechos a la salud y de protección de los consumidores. Un ordenamiento basado en el principio del Estado Social nunca puede permitir el sacrificio en nombre de los intereses económicos del mercado de los derechos humanos fundamentales, entre los cuales se pone de particular importancia aquel a la salud.[3] De forma general, un mercado regular y leal, en el marco del cual los consumidores cuentan con un concreto poder de elección, y las empresas se comprometen efectivamente con el incremento de calidad de los servicios y productos, es clave para garantizar la conformidad de la iniciativa privada con el bien común de la colectividad, cumpliendo con los requisitos y objetivos de la economia social de mercado establecida en el artículo 58 de la Carta Constitucional peruana.

[1] Tal afirmación resulta fehaciente también cuando los nuevos productos tengan un coste inferior. Por supuesto, cómo subrayado en un estudio de Oxfam, “el de medicamentos es un mercado inelástico y las personas acceden a pagar cualquier precio cuando la salud está de por medio. Los precios altos no reducen la demanda. Así, las empresas fijan los precios en la medida que “aguanta el mercado”. Los medicamentos no son bienes de lujo; es un elemento esencial del pleno ejercicio del derecho a la vida y debe sustraérseles de la dinámica económico-comercial que rige para otras mercancías que no son esenciales”. 

[2] Oxfam (2019). Manipulación en la oferta de medicamentos: Disponibilidad y precios en Lima y Callao. Lima. file:///C:/Users/Utente/Desktop/IDL/Manipulacio%CC%81n-de-Oferta-de-medicamentos-Brief.pdf.

[3] La naturaleza de Estado Social del Perú se desprende del artículo 43 de la Constitución Política de Perú, cómo confirmado por el Tribunal Constitucional en el expediente STC Nº00858-2003-AA/TC, f.j. 22.