Escrito por Gianpaolo Mascaro Revista Ideele N°308

Introducción

El derecho a la protesta representa un elemento esencial para el correcto funcionamiento de un sistema de democracia efectiva, que garantiza que las voces de desacuerdo de la población sean escuchadas por el Estado, con miras de atender adecuadamente a las exigencias de las personas. El derecho a la protesta debe ser considerado como parte de la libertad de expresión, que constituye uno de los primeros fundamentos de la estructura democrática de un país. Por lo tanto, hay que dedicarle una atención privilegiada a la libertad de expresión, pues el socavamiento de dicho principio impacta negativamente el nervio principal del sistema democrático de un dado ordenamiento.[1] De hecho, el libre ejercicio del derecho a la protesta beneficia la democracia deliberativa gracias a su estrecho vínculo con el pluralismo y la expresión del disenso, cumpliendo el papel esencial de control del poder político e impulsando cambios y transformaciones dentro de la sociedad.[2]  

Lamentablemente, los hechos se distancian mucho de la teoría, enseñando que tal derecho se queda a menudo en simple letra muerta y su criminalización por parte del Estado constituye la normalidad. Por criminalización de la protesta social se entiende al proceso de instrumentalización del derecho penal por parte del Estado con el objetivo de procesar y sancionar a cualquier sujeto que haga uso de su derecho a la protesta.[3] Sin embargo, siguiendo a Cuba y Salcedo, esta definición no permite de comprender plenamente la verdadera magnitud de este fenómeno. La criminalización de la protesta social no consiste solo en la utilización de procesos penales contra los manifestantes, sino también en asesinatos, ejecuciones, desapariciones forzadas, el uso de agentes provocadores, agresiones, amenazas, hostigamientos y actividades de inteligencia contra dicha categoría de personas que ocurren bajo el velo de aparente legalidad penal.[4] De hecho, estos feroces actos de represión perpetrados por fuerzas de policía y militares han sido presentados muchas veces como acciones que se quedan dentro los márgenes de la ley, mientras que las víctimas han sido objeto de continuas narraciones para descalificarlos como delincuentes, antisistema o hasta terroristas, construyendo un apoyo ideológico a las acciones represivas patrocinadas por parte del Estado.[5] Como veremos a continuación, se puede sustentar que en el Perú existe un aparato de herramientas destinado al desalentamiento del derecho a la protesta que no se detiene únicamente con la contención policial, sino que abarca una contención normativa (conjunto de normas e instituciones jurídicas), judicial (prácticas de fiscales y jueces) y mediática (manera en la que los medios reportan), lo que Ordoñez describe con respecto a la Colombia.[6]

Este flagelo choca en cualquier parte del mundo, sin excepción alguna. Sin embargo, América del Sur parece ser particularmente vulnerable a esta situación. Un informe preparado por Oxfam sobre el tema de agresiones contra activistas de derechos humanos en América Latina incluyó unos datos muy significativos de Global Witness, en el que se destacó que al menos 185 defensores de derechos humanos fueron asesinados en 2015 en el mundo; 122, en América Latina.[7]

Esta triste realidad de violencia de la ley, entendiéndose con esto a violencia cometida en nombre y gracias a la ley formal, se reproduce con una impresionante regularidad en el Perú. Luego de explicar la situación de violaciones del derecho a la protesta en este país, el presente escrito sustentará la necesidad de incluir en la legislación nacional el crimen de persecución, según la formulación del artículo 7, párrafo 1, letra h del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que Perú ratificó el 10 de Noviembre 2001.[8] No obstante, cada una de los mencionados actos de represión podría ser comprendido como un hecho lesivo ya existente en el código penal peruano. Sin embargo, no sería redundante por la reforma propuesta se podría encuadrar de forma más precisa y específica las vulneraciones que pasan en el contexto peculiar de la criminalización de la protesta social, echando debida luz sobre la naturaleza discriminatoria (por motivos políticos) y sistemática de tales privaciones de los derechos humanos. Eso no representa solo un ejercicio teórico, pues calificar estas violaciones como casos de violencia estructural es indispensable para concebir soluciones verdaderamente efectivas, y no meros paliativos.

1. Criminalización de la protesta en el Perú

El fracasado y surrealista autogolpe del expresidente Pedro Castillo y la llegada al poder de Dina Boluarte –desprovista de cualquier legitimación popular- han ido fomentando numerosas protestas en todo el país. Tales acontecimientos causaron reacciones muy fuertes de las Fuerzas Armadas y, hasta la fecha, el Perú ya llora decenas de manifestantes fallecidos y muchos otros heridos. Esta espantosa situación ha renovado las preocupaciones sobre las fallas del marco de garantías proporcionadas a quienes quieren hacer uso del derecho a la protesta en el Perú.

El derecho a la protesta no se encuentra de manera explícita en la Constitución del Perú: sin embargo, el Tribunal Constitucional aclaró que su reconocimiento resulta ligado directamente al principio democrático, fundamental e identitario del Estado peruano bajo la misma Constitución, por lo que se lo considera parte integrante del ordenamiento jurídico peruano.^[9] Por esta razón, y en conformidad con el artículo 44 de la Constitución Política del Perú, garantizar el ejercicio de tal derecho en condiciones de seguridad, protegiendo los manifestantes de eventuales ataques —tanto de las fuerzas públicas como de sujetos terceros privados— constituye un deber constitucional para el Estado. Pese a eso, a lo largo de las últimas décadas se han registrado estadísticas alarmantes que destacan una tendencia a reprimir con desproporcionada violencia las expresiones de protesta de la población.

Según los comunicados por la Defensoría del Pueblo, en diciembre de 2005 se identificaron 73 conflictos sociales, mientras que en octubre de 2016, esta cifra ya se había incrementado a 218[10]. Dicho aumento exponencial de conflictos sociales va de mano de secuelas fatales, pues se contaron hasta 244 muertes y 3875 heridos a causa de las protestas solo en el período de enero de 2006 a diciembre de 2015.[11] Además, es preciso e imperativo recordar los acontecimientos de noviembre de 2020, cuando las movilizaciones en rechazo al nombramiento de Manuel Merino como presidente interino tras la destitución de Martín Vizcarra fueron abordadas con un uso innecesario y excesivo de la fuerza por parte de las fuerzas de seguridad. Según los hallazgos de la misión de La Oficina de la Alta Comisionada de la ONU para los Derechos Humanos que investigó las protestas,  la Policía disparó armas no letales a la cabeza y la parte superior del cuerpo de los manifestantes de forma “indiscriminada y a corta distancia”, sin distinguir entre los manifestantes pacíficos y aquellos que actuaron de manera violenta, los cuales fueron una minoría. Como resultado, los jóvenes Inti Sotelo y Bryan Pintado perdieron la vida, mientras que más de 200 personas quedaron heridas. El informe de la ONU sigue subrayando que, entre los numerosos detenidos durante las protestas, por lo menos ocho señalaron violencia sexual, diez aseguraron que sufrieron abusos físicos y otros ocho argumentaron abusos sicológicos. Tales hallazgos fueron comprobados por parte del mismo Ministerio del Interior del Perú que, en el Informe Especial N° 01 Movilizaciones Sociales Noviembre 2020, subrayó muchas violaciones del uso regular de la fuerza por parte de la Policía. Ante todo, fue reconocido que la falta de un plan operativo previamente diseñado y de una línea de mando en las fuerzas policiales resultó en impactos negativos en la ejecución de las intervenciones, generando riesgos por la seguridad de los manifestantes y de los peatones.[12] Además, el Ministerio del Interior halló que la Policía no cumplió con las obligaciones de control y supervisión de sus propias operaciones; así como la alarmante participación en las intervenciones del grupo Terna, escuadrón policial destinado a enfrentar la delincuencia juvenil, que en contexto de las manifestaciones de Noviembre 2020 se hizo protagonista de detenciones arbitrarias y conductas atemorizadoras.[13]No obstante la nitidez de dichos hallazgos, la Comisión Permanente del Congreso aprobó el contrastante informe del congresista Alejandro Cavero Alva, con el cual se archivó la denuncia contra el expresidente Manuel Merino por la muerte de los jóvenes Inti y Bryan. Siguiendo a Juan Carlos Ruiz Molleda, el “Informe Cavero” y la imperdonable complicidad del Congreso delatan la atmosfera de impunidad y blindaje en la que los cuerpos policiales operan, destacando una vez más como la miopía política del país persevera a costa de la población.[14]

Tal situación resulta ser consecuencia directa de un marco normativo, jurídico e institucional demasiado permisivo a las intervenciones de las fuerzas armadas para silenciar las manifestaciones de desacuerdo, conllevando a la ya mencionada criminalización sistemática del derecho a la protesta. Después de esta premisa, cabe ahora mencionar las formas principales en las que semejante criminalización se manifiesta, así que se pueda entender de manera más completa un fenómeno tan complejo. 

1.1 El estado de emergencia

Ante todo, hay que analizar el Decreto Legislativo 1095 que regula el uso de la fuerza de las Fuerzas Armadas de Perú en el territorio nacional. La falla más evidente de esta norma se refiere a los supuestos de intervención de las Fuerzas Armadas. De hecho, estas últimas están legitimadas a intervenir también cuando no haya una previa declaración de estado de emergencia, es decir aquellos supuestos excepcionales que facultan al Estado a restringir de manera temporal los derechos relativos a la libertad y a la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito “en el caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación”.[15] La ausencia de la exigencia de las declaraciones del estado de emergencia menoscaba la naturaleza excepcional de las actividades de las Fuerzas Armadas, acercandolas indebidamente a las de los órganos policiales. Más en detalle, el artículo 4, párrafo 3 permite que las Fuerzas Armadas intervengan para:

“Prestar apoyo a la Policía Nacional, en casos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo o protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, servicios públicos esenciales y en los demás casos constitucionalmente justificados cuando la capacidad de la Policía sea sobrepasada en su capacidad de control del orden interno, sea previsible o existiera peligro de que ello ocurriera”.[16]

La formulación de este artículo es excesivamente genérica y abierta para ser idónea a establecer límites bien definidos al uso de la fuerza de las Fuerzas Armadas. Por ejemplo, la referencia a la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país es un concepto tan genérico que puede ser facilmente susceptible de manipulación interpretativa por parte de quienes tienen que aplicar la ley.[17] A la luz de eso, Cuba y Salcedo justamente notaron que la “protección de instalaciones estratégicas” funciona como justificación para el envío de las Fuerzas Armadas para tener bajo control los conflictos sociales, ya que, frecuentemente, las protestas están dirigidas a dichas instalaciones, siendo ellas fuentes de conflictividad al ser esenciales para la actividad de las industrias extractivas. En este contexto, parece suficiente a los acontecimientos de Bagua en 2009, cuando se tomó la estación número 6 de Petroperú, y de Cajamarca en 2012, cuando se bloquearon vías terrestres que permitían el acceso al proyecto «Minas Conga».[18] En todos estos casos, las Fuerzas Armadas se convierten en escuadrones anti-protestas que enfrentan los manifestantes afuera de cualquier ejercicio de su función constitucional de seguridad del territorio nacional, olvidándose de los principios que siempre tendrían que inspirar las intervenciones de las Fuerzas Amadas, cuales aquellos de distinción, proporcionalidad y uso progresivo de la fuerza, privilegiando los medios no violentos.[19]

Además, la legitimación de las Fuerzas Armadas a intervenir en defensa de los servicios públicos esenciales resulta susceptible de ser utilizada para prohibir manifestaciones u otras formas de protesta en los espacios públicos, ya que a menudo los servicios esenciales se desempeñan en, o pasan por, dichos lugares. Aún teniendo ben firme la necesidad de garantizar las libertades y los derechos de las personas que no participen en la protesta, el Estado siempre tiene que efectuar el balance entre los intereses en juego caso por caso, siendo en cambio ilegítima la preclusión absoluta e indiscriminada del uso de lugares públicos para ejercer el derecho de reunión, libertad de expresión y a la protesta. Este principio se relaciona estrichamente a la doctrina de matriz norteamericana del “foro público”, según la cual las calles y los parques deben de ser considerados como lugares especialmente privilegiados para la expresión de la ciudadanía.[20] Por supuesto, el informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos “Protesta y Derechos Humanos” afirma que el uso de los espacios públicos para el ejercicio de la protesta resulta tan legítimo como cualquier otro, y que entonces no puede ser restringido, sino en casos excepcionales. El informe no se queda ahí, añadiendo la importancia de reconocer el derecho de los manifestantes a escoger el tiempo y lugar de la protesta, ya que estos últimos constituyen componentes fundamentales para difundir con eficacia el mensaje de la protesta. A la luz de todo eso, tomando en debida cuenta que las manifestaciones en dichos lugares pueden causar, por su propia naturaleza, cierto grado de perturbación de la normalidad, se deben permitir esos trastornos, a menos que impongan una carga desproporcionada, en cuyo caso las autoridades deben poder justificar detalladamente las restricciones.[21]

Si la falta de la necesidad de las declaraciones del estado de emergencia representa un problema de un lado, el abuso de esta figura jurídica constituye una falla igual y especular del sistema normativo peruano. Como examinado antes, el estado de emergencia tendría que ser concebido como una respuesta excepcional a circunstancias de extraordinaria gravedad que ponen en peligro el normal desenvolvimiento de las funciones estatales y ciudadanas. La naturaleza particular de esta figura se refleja en el límite máximo de la duración del estado de emergencia establecido por el artículo 137 de la Constitución, 60 días. Sin embargo, la realidad en Perú no es fiel a estos principios, y se asiste a menudo a la normalización del estado de emergencia, no respetando los criterios temporales y espaciales de tales declaraciones.[22] Durante los últimos años, no han faltado ejemplos de estados de emergencia dictados a todo el territorio nacional, sin distinción alguna entre diferentes situaciones de amenaza al funcionamiento del aparato estatal;[23] ejemplos de estado de emergencia donde la ubicación la ubicación espacial de validez fue identificada de manera excesivamente genérica;[24] y hasta el caso del valle del río Apurímac y Ene, en donde el estado de emergencia, renovación tras renovación, llegó a la deslumbrante duración ininterrumpida de más que una década.[25] Esta lamentable tendencia al abuso del estado de emergencia da cuenta que se ha convertido en un instrumento en las manos del Gobierno para sofocar, de manera formalmente legal sino concretamente ilegítima, el derecho a la protesta y otras facultades de la población, ignorando los requisitos necesarios para actuar restricciones tan invasivas de las libertades ciudadanas.

1.2 Privatización del sistema de seguridad

Además, en el Perú se ha manifestado una alarmante tendencia a la privatización del sistema de seguridad, a través de los convenios de servicios policiales extraordinarios regulados por la ley de la Policía Nacional del Perú, publicada el 18 de diciembre de 2016 mediante el decreto legislativo 1267, y el decreto supremo 003-2017-IN, en vigencia a partir del 21 de febrero de 2017.[26] La combinación de estas normativas habilita la celebración de convenios de prestación de servicios entre la Policía Nacional del Perú y personas naturales o jurídicas de naturaleza privada.[27] Estos acuerdos generalmente han sido utilizados por las empresas extractivas privadas para asegurar a sus propias infraestructuras un alto nivel de protección frente a las manifestaciones de protesta de las personas vulneradas por sus actividades. Tal situación genera una brecha tanto en el principio de imparcialidad de las fuerzas policiales como en el monopolio del poder coercitivo, que tendría que corresponder solo al Estado.[28] Por consiguiente, los convenios de servicios policiales extraordinarios contribuyen a la creación de un aparato institucional orientado a fomentar la criminalización de la protesta. Ellos representan una herramienta –como los estados de emergencia o la modificación de normas legales– que ha ido sirviendo para socavar la legitimidad de los movimientos sociales en el Perú. Por supuesto, dichos acuerdos permiten a las empresas extractivas evadir su responsabilidad civil o penal en situaciones de violencia policial en casos de conflictos socioambientales. De hecho, no es casualidad que en este tipo de situaciones donde se han registrado una mayor cantidad de casos de uso abusivo de la fuerza de parte de la Policía contra manifestantes, acabando muchas veces con muertos, heridos y personas criminalizadas.                                                   

1.3 Detención arbitraria y otros usos abusivos de la ley contra los manifestantes

En el Perú, los útimos años han sido repletos de casos en los cuales el ejercicio del derecho de protesta fue menoscabado a través de usos abusivos de los medios legales y del poder coercitivo del Estado. Por ejemplo, Marco Arana, en su condición de activista ambiental, fue detenido arbitrariamente en la Plaza de Armas de Cajamarca,[29] durante una protesta en defensa del derecho al agua contra el proyecto Yanacocha en Cajamarca.[30] De igual manera, es pertinente señalar el caso de la detención arbitraria de los trabajadores de la Vicaría de Solidaridad de la Prelatura de Sicuani,[31] en el que defensores de derechos humanos, sufrieron represalias por haber manifestado solidaridad hacia las personas privadas de la libertad en el contexto del conflicto social conocida como Espinarazo.

En esa misma línea, resulta esencial revisar el caso del señor Mc Auley,[32] a quien fue revocado el permiso de residencia en el país debido a su participación en marchas de protesta ambientalistas. La resolución de revocación emitida por el Ministerio de Migraciones recitaba lo siguiente: “Paul Michael John Mc Auley se encuentra presidiendo la Asociación Red Ambiental Loretana registrada el 10 de febrero del 2006 y que desde la creación de dicha asociación ha venido participando en diferentes actividades de carácter político, tales como marchas de protesta por las principales calles de la ciudad de Iquitos contra el Estado Peruano y demás actos que constituyen alteración del orden público los mismos que se detallan en el Atestado”.

De todos modos, el antecedente jurídico más emblemático es, sin duda alguna, el caso Andoas, en el marco del cual pobladores de la Comunidad Nativa del Distrito de Andoas, Loreto —cansados de esperar que el Estado atienda sus constantes reclamos—, impulsaron una medida de fuerza contra la compañía petrolera Pluspetrol y sus empresas contratistas por los abusos de éstas tanto en temas laborales como ambientales. Los encausados fueron acusados de haber tomado el Aeródromo de Pluspetrol con armas de fuego y armas blancas, de haberse apoderado de camionetas y otros bienes de las empresas en cuestión, y de haber asesinado un efectivo policial durante un enfrentamiento. A la luz de todo eso, la Fiscalía había solicitado la imposición de condenas por los presuntos delitos de disturbios, robo agravado, violencia y resistencia a la autoridad, lesiones graves, homicidio calificado, y tenencia ilegal de armas. No obstante, la Segunda Sala Penal de Justicia de Loreto absolvió los procesados, aplicando la causa justificante del estado de necesidad basado en las condiciones de real pobreza de las comunidades nativas y en la falta de respuestas razonables del Estado a dichas dificultades. Pero, en el contexto del presente escrito, lo que merece más importancia es otro tramo de la sentencia, por medio del cual el juez abordó el tema de la criminalización de la protesta social debido a “la falta de capacidad del Estado para dar solución satisfactoria a los reclamos que formulan diversos sectores y grupos sociales, generalmente de bajos o nulos recursos económicos que se ven excluidos de la sociedad. […] [l]a respuesta que viene dando el Estado a la creciente demanda y protesta social es la judicialización o criminalización de la misma, persiguiendo a los activistas sociales, en vez de dar solución a los reclamos planteados, involucrando al Poder Judicial en asuntos que no le compete resolver toda vez que se trata de conflictos sociales. En este extremo, el Colegiado hace suyo lo manifestado por el señor Presidente del Poder Judicial, Doctor Javier Villa Stein, de que no aceptamos convertirnos en un instrumento de persecución y de que estamos sujetos solo al ordenamiento legal vigente” (resaltado nuestro).[33]

El juez de la Segunda Sala Penal de Loreto utilizó, no al azar, una palabra bien pesada para referirse a la vergonzosa e ilícita tendencia a la criminalización de la protesta en el Estado peruano: persecución. Por supuesto, como será reiterado en el párrafo siguiente, la vulneración de los derechos humanos de los manifestantes, en función de sus posiciones políticas, ha ido asumiendo un carácter evidentemente sistemático, resultando entonces cumplidos los requisitos tipificados en el artículo 7, párrafo 1, letra h del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

2. El crimen de persecución en el sistema penal internacional y la criminalización de la protesta en el Perú

La persecución partenece a los crímenes de lesa humanidad, una de las cuatro categorías de crímenes internacionales, cuya suma gravedad implica la aplicación de la jurisdicción universal en lugar de los criterios domésticos tradicionales, para que sea asegurado el compromiso de toda la comunidad internacional a la lucha contra la impunidad de los culpables. En el marco del derecho penal internacional, el Estatuto de Roma de 1998 representa el punto de referencia en lo que atañe al enjuiciamiento de estos crímenes, ya que es el instrumento que estableció la Corte Penal Internacional y que regula su funcionamiento.

El artículo 7 define los crímenes de lesa humanidad a través de una larga lista de actos delictivos, caracterizados por el hecho de ocurrir en el contexto de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque. Entre esta lista, se encuentra la letra h, es decir:

“Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género […], u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte”   

El párrafo 2, letra g aclara que por persecución se entiende “la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad”.

Habida cuenta de la formula normativa en cuestión, cabe ahora probar que la criminalización de la protesta en Perú pueda verdaderamente recaer en dicha definición del crimen de prosecución. En otras palabras, hay que demostrar que los hechos lesivos perpetrados a lo largo de los años por el Estado sean: a) parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil, con el conocimiento de dicho ataque; b) sean cometidos en razón de la identidad del grupo o de la colectividad que sufre el ataque.[34]

2.1 Criminalización de la protesta como ataque intencional generalizado o sistemático contra la población civil

Los adjetivos “generalizado” y “sistemático” indican dos conceptos bien distintos, como ha aclarado el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia en el caso Prosecutor v. Jadranko Prlić. Mientras que el primero se refiere a la gran escala de los ataques, es decir a su cantidad y frecuencia, el segundo destaca el carácter organizativo de los actos de violencia y la consecuencial improbabilidad de su ocurrencia aleatoria.[35] Luego, es pertinente mencionar que solo el ataque en su totalidad, y no cada acto individual de los acusados, tiene que ser generalizado o sistemático.[36] Una vez que se haya demostrado la relación contextual entre el acto individual y el ataque generalizado o sistemático, cualquier responsable de cada acto individual será acusado de persecución. Esto es bien importante para subrayar, una vez más, que el crimen de persecución permite enfocarse no solo en el carácter individual de los hechos lesivos, sino también y sobre todo en su dimensión estructural y organizativa.

Al examinar nuevamente la norma, se desprende muy claramente que los requisitos en cuestión son alternativos, es decir que probar la existencia de uno solo de ellos es suficiente para demostrar la configuración del crimen de persecución. La ya mencionada sentencia Prlić identificó los factores a tomar en consideración para determinar si el ataque cumplió con estos dos requisitos. Dichos factores son: “las consecuencias del ataque para la población civil objeto del mismo, el número de víctimas, la naturaleza de los actos, la posible participación de funcionarios o autoridades políticas, o cualquier pauta identificable de delito en el sentido definido anteriormente”.[37] Como es fácil imaginar, resulta siempre muy difícil averiguar el carácter generalizado del ataque, salvo en situaciones extremas. Los conceptos de gran cantidad y alta frecuencia son demasiados abiertos e indefinidos para que se puedan traducir en números precisos e incontestables. Por esta razón, parece más conveniente centrarse en el elemento de la sistematicidad, pues su existencia sobresale ictu oculi.   

Como se discutió en el párrafo precedente de este escrito, el marco legislativo e institucional peruano delata una política orientada a sofocar con toda medida posible el derecho a la protesta de la población. Las normas que habilitan ilegítimamente los abusos de la policía, las acciones concretamente lesivas de la integridad personal cometidas por las fuerzas policiales y militares, y las varias prosecuciones de los manifestantes por parte de la Fiscalía son todos elementos reconducibles a un coherente patrón de violencia estatal ante la población civil. Cada uno de estos actos se manifiesta a través de la participación descarada de funcionarios o autoridades públicos, incluso los agentes políticos, quienes utilizan sus propios poderes de decisiones para establecer y dirigir un sistema de discriminación estructurado. Finalmente, aunque pudiera resultar una perogrullada, vale la pena recordar que el carácter sistemático de la criminalización de la protesta en Perú involucra inevitablemente la intencionalidad de las vulneraciones de los derechos humanos de la población civil, pues no hay políticas concertadas sin conocimiento de las circunstancias de hecho y sin voluntad de lograr los objetivos fijados.   

2.2 La identidad política común de los sujetos víctimas de criminalización

Como hemos visto antes, para que se configure el crimen de persecución es imprescindible que la privación intencional y grave de derechos fundamentales se ocasione en razón de la identidad del grupo o de la colectividad. Es decir, no es suficiente que el grupo o la colectividad sean objeto de actos de violencia, sino es necesario también probar que dichos actos de violencia sean debidos a la identidad política, racial, nacional, étnica, cultural, religiosa, de género o de cualquier otro tipo reconocido por el derecho internacional. Por lo tanto, es preciso averiguar si la criminalización de la protesta afecta a la población civil en función de uno de los motivos antes mencionados. Al hablar de protestas sociales, la identidad política es con toda seguridad la más relevante para nuestro análisis.

Tanto la Corte Penal Internacional como las Cámaras Extraordinarias de los Tribunales de Camboya consideraron que un grupo puede calificarse de político si sus participantes comparten la pertenencia a un partido político, creencias políticas ideológicas, una oposición real o percibida, u opiniones disidentes (incluidos manifestantes políticos), a un régimen político concreto.[38] Por consiguiente, dichos antecedentes aclaran que el vínculo consistente en la oposición a una fuerza política es en sí misma suficiente para crear una identidad política común e identificable, y como tal susceptible de ser víctima de persecución. Tal posición recién ha sido confirmada por Tribunal Popular Internacional sobre las Atrocidades de Irán (Tribunal Aban), el cual calificó como actos persecutorios las violencias perpetradas por las autoridades de Irán contra los sujetos que participaron a las protestas del 2019 contra el Gobierno.[39] El Panel por mayoría declaró que cualquier persona identificada por las fuerzas de seguridad como opositoras al régimen del Líder Supremo formaba parte del grupo político perseguido por las mismas fuerzas de seguridad.[40]

A la luz de esta consolidada jurisprudencia, se desprende que también los manifestantes que participan a los conflictos sociales en Perú pueden ser identificados en razón de su oposición a las autoridades peruanas, ya que, cualquier que sea el objeto de la protesta específica (reivindicación de derechos humanos, pedido de elecciones, obstrucción a las injusticias de las empresas extractivas, etc.), nunca resulta ello ajeno al contexto político del país.

3. Las ventajas de la previsión del crimen de persecución y las actuales posibilidades de aplicación en el sistema penal peruano 

La inclusión del crimen de persecución no representa la conditio sine qua non para enjuiciar los culpables de los actos de criminalización de la protesta en Perú. Dichas acciones ilegales perpetradas por los órganos estatales contra los manifestantes ya podrían ser objeto de prosecución penal en el sistema vigente. Los artículos del código penal sobre el homicidio (ex art.106), lesiones graves (ex art.121), violación de la intimidad (ex art. 154), violación del domicilio (ex art.159) y detención ilegal (ex art.419) son, entre los otros, susceptibles de aplicación a los hechos lesivos cometidos por el Estado en el marco de los conflitos sociales. Además, en cada uno de estos casos sería aplicable la circustancia agravante por condición del sujeto activo prevista por el artículo 46-A c.p., párrafo 1, según el cual:

“Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público”.

Sin embargo, ninguna de estas figuras delictivas es apta para encuadrar apropiadamente la verdadera naturaleza de la criminalización de la protesta, ni siquiera para identificar soluciones oportunas. Todos los delitos antes mencionados han sido concebidos como hechos individuales. Tampoco la figura jurídica de la coautoría resulta adecuada para comprender plenamente la sistematicidad de los acontecimientos examinados. Rechazando entonces este enfoque limitado, es menester reconocer que todos estos hechos lesivos hacen parte del mismo patrón discriminatorio por motivos políticos, reconduciendo así el fenómeno de la criminalización de protesta en su totalidad en el cuadro del crimen de persecución.

Ahora, es necesario recordar que el código penal peruano no prevé los crímenes de lesa humanidad. Semejante falta de previsión es grave, sobre todo a la luz del hecho que el Perú es un Estado Parte del Estatuto de Roma y debería adecuar su propia legislación doméstica a lo dispuesto en dicho tratado internacional. Por supuesto, el artículo 1, párrafo 10 del Estatuto subraya el carácter complementario de la competencia de la Corte Penal Internacional, significando eso que el establecimiento de la Corte no exime los Estados Partes de ejercer su propia jurisdicción sobre estos crímenes. Tal principio se vee confirmado por el artículo 17, párrafo 1 del Estatuto, el cual dispone lo siguiente:

“La Corte teniendo en cuenta el décimo párrafo del preámbulo y el artículo 1, resolverá la inadmisibilidad de un asunto cuando: a) El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento por un Estado que tenga jurisdicción sobre él salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo; b) El asunto haya sido objeto de investigación por un Estado que tenga jurisdicción sobre él y éste haya decidido no incoar acción penal contra la persona de que se trate, salvo que la decisión haya obedecido a que no esté dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo […]”.

De esta formula normativa se desprende muy claramente la expectativa que los Estados Partes sean los actores principales de investigación y enjuiciamiento de los responsables de estos crímenes. De hecho, la Corte Penal Internacional ha sido concebida para intervenir solo cuando resulte claro que la jurisdicción interna no será ejercida correctamente, por falta de voluntad política o imposibilad material. Es clave que el Estado peruano llene este vacío legal lo antes posible, demostrando así de cumplir con sus propios compromisos a nivel internacional e intensificando la lucha contra la impunidad de los crímenes de lesa humanidad.

Sin embargo, a pesar de la falta de una previsión explícita del crimen de persecución el el código penal peruano, cabe ahora resaltar que su enjuiciamiento por parte de las autoridades del país no colisionaría con el principio de legalidad. En primer lugar, el artículo 55 de la Constitución establece que todos los tratados internacionales ratificados por el Perú forman parte del ordenamiento peruano, sin hacer referencia alguna a eventuales leyes receptivas. Entonces, se puede sustentar que las normas contenidas en el Estatuto, entre las cuales la que prohibe el crimen de persecución, son directamente aplicables en el Perú, aunque en ausencia de una intervención del Congreso. En segundo lugar, según las Naciones Unidas, la prohibición de los crímenes de lesa humanidad, a la luz de la espantosa magnitud de vulneraciones de derechos humanos a que ellos conllevan, ha sido considerada una norma de ius cogens, es decir una norma inderogable que se aplica a todos los Estados, en este caso también excediendo cualquier mediación de los órganos legislativos domésticos.

4. Los aspectos procesuales de las acciones contra el crimen de persecución

Una vez comprobada la legitimidad por los tribunales peruanos de enjuiciar a nivel doméstico el crimen de persecución, es preciso mencionar brevemente los aspectos procesuales más básicos que tales acciones penales implicarían. La Oficina de la Fiscalía tendría que identificar todas las situaciones donde se vislumbran patrones de violaciones contra los defensores de derechos humanos a través de uno o más actos listados en el artículo 7 del Estatuto de Roma. A este punto, es menester recordar que, historicamente, el enjuiciamiento de los crimenes internacionales han ido dirigéndose solo a los sujetos que recubrían las cargas más elevadas de la estructura criminal, por ejemplo los jefes y jerarcas que abren el cauce a dichas violaciones con sus propios ordenes o falta de control sobre las personas supervisadas. Tal limitación de alcance de los procesos ha sido determinada tanto por el alto número de ejecutores materiales, como por el contexto de confusión generalizada en el cual ocurren estos crimenes. Como resultado de la combinación de ambos elementos, siempre ha sido demasiado ambicioso encausar todos los responsables. Sin embargo, por muy complicada que esta tarea pueda ser, llevar a cabo estos procesos a nivel nacional podría resultar muy útil para llegar frente a la justicia los culpables de rango inferior también, como por ejemplo los miembros de la Policía que concretamente actuan durante las manifestaciones. La proximidad del foro competente con respecto a los actos delitivos es indispensable para fortalecer el sistema de investigación y asegurar que los testimonios y las pruebas sean recaudados oportuna y tempestivamente. A este propósito, resulta decisivo el respecto del párrafo 7.1.4.1.5. de los Lineamientos Administrativos y Operativos Aplicables a las Operaciones Policiales de Control, Mantenimiento y Restablecimiento del Orden Público, que dictamina “el empleo de equipos de filmación que permitan la perennización de los hechos relacionados con la operación policial, identificación de infractores, entre otros”.

Por el lado del organo judicante, los jueces deben de aplicar directamente el artículo 7, letra h del Estatuto, averiguando la presencia tanto de los elementos materiales como de los psicológicos, o sea la naturaleza intencional de los actos delitivos ex artículo 30 del mismo Estatuto.[41] Además, es importante señalar el papel desempeñado por los “Elementos de los Crimenes” en el marco de la interpretación judicial de las normas del Estatuto de Roma. De hecho, el artículo 9 del Estatuto establece que los “Elementos de los Crimenes” asistirán a la Corte en la interpretación y aplicación de los artículos 6, 7 y 8, siendo este documento una guía interpretativa de cada uno de los artículos incluidos en el propio  Estatuto.[42] Si bien el artículo 9 parece ser destinado solo a la Corte Penal Internacional, queda claro que no hay razones lógica para impedir el uso de tal instrumento a cualquier otro tribunal llamado a aplicar las normas contenidas en el Estatuto de Roma.

Conclusión: La necesidad de la previsión del crimen de persecución en el ordenamiento jurídico del Perú

No obstante, a pesar de la demostrada conformidad con el principio de legalidad penal, la codificación del crimen de persecución es necesaria, en virtud del valor comunicativo que tal reforma llevaría consigo. Es decir, una norma que proscriba explícitamente todos los actos persecutorios, estigmatizando las conductas delictivas cometidas a todos los niveles institucionales, entregaría a la población el mensaje según el cual el derecho dejaría de ser una herramienta de opresión y legitimización de la violencia, para llegar por fin a ser garante de las libertades fundamentales y de los derechos humanos de las personas. Además, reconocer a nivel legislativo nacional el crimen de persecución contribuiría con toda seguridad a la concepción y adopción de medidas orientadas a desafiar y debilitar el sistema de criminalización de la protesta en el país. De tal manera, la máquina penal y su finalidad sancionatoria serían reemplazadas por un proceso de más largo alcance que conllevaría, deseablemente, a una profunda transformación estructural de las relaciones entre los órganos del poder y los movimientos sociales de abajo.    

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[1] Gargarella, R. (2005). El derecho a la protesta: El primer derecho. AD.HOC, p.26.

[2] Ordoñez, S.L. (2019). Elogio a la bulla. Protesta y democracia en Colombia. Dejusticia, p.13.

[3] Bertoni, E. (comp.) (2010). ¿Es legítima la criminalización de la protesta social? Derecho penal y libertad de expresión en América Latina. Buenos Aires: Universidad de Palermo, p.II.

[4] Saldaña Cuba, J., & Portocarrero Salcedo, J. (2017). La violencia de las leyes: el uso de la fuerza y la criminalización de protestas socioambientales en el Perú. Derecho PUCP, (79), 311-352, p.313.

[5] Ibidem., pp.313, 314.

[6] Ordoñez, S.L. (2019). Elogio a la bulla. Protesta y democracia en Colombia. Dejusticia, p.14.

[7] Oxfam (2016). El riesgo de defender: La agudización de las agresiones hacia activistas de derechos humanos en América Latina [nota informativa]. Lima. Recuperado de https://www.oxfam.org/es/informes/el-riesgo-de-defender.

[8] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, A/CONF.183/9, de 17 de julio de 1998. Artículo 7, párrafo 1, letra h: “Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte”.

[9] Tribunal Constitucional, EXPEDIENTE 0009-2018-PI/TC, párrafo 75. De toda manera, resulta preciso señalar que, según el reglamento normativo del TC, se necesita 4 votos conformes de la parte resolutiva, y se cuestiona que esta sentencia no lo tiene.

[10] Véanse los reportes mensuales de conflictos sociales que ofrece la Defensoría del Pueblo en su sitio web: https://www.defensoria.gob.pe/categorias_de_documentos/reportes/.

[11] Saldaña Cuba, J., & Portocarrero Salcedo, J. (2017). La violencia de las leyes: el uso de la fuerza y la criminalización de protestas socioambientales en el Perú. Derecho PUCP, (79), 311-352, p.316.

[12] Mininter, Informe Especial N° 01 Movilizaciones Sociales Noviembre 2020; párrafos 9.2, 9.3, 9.18.

[13] Ibidem., párrafos 9.4, 9.7, 9.8.

[14] Ruiz Molleda, JC. (2 Julio 2022). Lo que no quiso ver Cavero y el Congreso. Servindi. https://www.servindi.org/02/07/2022/lo-que-no-quiso-ver-cavero-y-el-congreso.

[15] Constitución Política del Perú. (1993). Artículo 137.

[16] En 2015, el TC convalidó la constitucionalid de esta norma, precisando que el enunciado normativo “y en los demás casos constitucionalmente justificados” están referidos a aquellos casos extremos en los que se ponga en peligro la vida, integridad, salud y seguridad de las personas, de toda o una parte de la población. https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/00022-2011-AI.pdf; V. FALLO, párrafo 1.3.

[17] Saldaña Cuba, J., & Portocarrero Salcedo, J. (2017). La violencia de las leyes: el uso de la fuerza y la criminalización de protestas socioambientales en el Perú. Derecho PUCP, (79), 311-352, p.322.

[18] Ibidem., p.322.

[19] Ibidem., pp.319,323.

[20] Gargarella, R. (2005). El derecho a la protesta: El primer derecho. AD.HOC, p.27.

[21] Stambrovsky c. Belarús (CCPR/C/112/D/1987/2010), párr. 7.6; y Pugach c. Belarús (CCPR/C/114/D/1984/2010), párr. 7.8.

[22] Saldaña Cuba, J., & Portocarrero Salcedo, J. (2017). La violencia de las leyes: el uso de la fuerza y la criminalización de protestas socioambientales en el Perú. Derecho PUCP, (79), 311-352, p.329.

[23] Decreto Supremo 55-2003-PCM.

[24] Decreto Supremo 011-2010-PCM.

[25] Saldaña Cuba, J., & Portocarrero Salcedo, J. (2017). La violencia de las leyes: el uso de la fuerza y la criminalización de protestas socioambientales en el Perú. Derecho PUCP, (79), 311-352, p.329.

[26] Ibidem., p.325.

[27] Ibidem., p.325.

[28] Ibidem., p.325.

[29] Ver sentencia de Juez de Cajamarca en caso Marco Arana en 1ra instancia en http://es.scribd.com/doc/175227388/H-C-P-Arana-2, y la sentencia de la Sala de Cajamarca en el Caso Marco Arana en: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc23082012-122145.pdf.

[30] Ver Sentencia de Juez de Cajamarca en caso Marco Arana en 1ra instancia en http://es.scribd.com/doc/175227388/H-C-P-Arana-2, y la Sentencia de la Sala de Cajamarca en el Caso Marco Arana en http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc23082012-122145.pdf.

[31] er sentencia 1ra instancia Caso Hábeas Corpus de los trabajadores de la Vicaría de Sicuani en:  http://es.scribd.com/doc/175227574/Sentencia-de-Habeas-Corpus-Caso-Espinar, también la sentencia 2da instancia Caso Hábeas Corpus de los trabajadores de la Vicaría de Sicuani en: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc12072012-112240.pdf. Asimismo se puede revisar TC tiene la oportunidad de frenar las detenciones ilegales y arbitrarias de activistas de derechos humanos en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=925; y Juez de Cusco desmiente a Ollanta Humala: Trabajadores de la Vicaría de Sicuani sí fueron detenidos ilegal y arbitrariamente en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=834 .

[32] Ver ¿Es constitucional el derecho a la protesta? A propósito del caso Mc Auley en:

http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=326; Resolución del Caso Mc Auley

http://www.justiciaviva.org.pe/userfiles/paulmcauley.pdf; ¿Es constitucional el derecho a la protesta? A propósito del caso Mc Auley en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=326.

[33] Ver sentencia http://es.scribd.com/doc/175217424/sentencia-andoas.

[34] El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en su Observación general núm. 37 (2020), relativa al derecho de reunión pacífica (artículo 21) del 17 de septiembre 2020, afirmó lo siguiente: “Un caso extremo en el que los participantes en reuniones pacíficas sean sometidos a una fuerza o conducta ilícita como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil también puede constituir, cuando se cumplan los demás criterios pertinentes, un crimen de lesa humanidad”. Párrafo 98, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G20/232/18/PDF/G2023218.pdf?OpenElement.

[35] Ver sentencia: Prosecutor v. Jadranko Prlić, Case No. IT-04-74-T, Judgement (TC), 29 May 2013, para.41.

[36] Ibidem., para.42.

[37] Ibidem., para.41.

[38] Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI, Situación en la Jamahiriya Árabe Libia, CPI-01/11, Decisión sobre ” Solicitud del Fiscal de conformidad con el artículo 58, Muammar Mohammed Abu Minyar Gaddafi, Saif Al-Islam Gaddafi y Abdullah Al-Senussi”, 27 de junio de 2011, párras. 60-65;

Fiscal c. Samphân & Chea, 002/19-09-2007-ECCC/SC, Apelación, Sentencia, 23 de noviembre de 2016, párr. 669.

[39] Tribunal Popular Internacional sobre las Atrocidades de Irán (Tribunal Aban), Sentencia, párrafo 560, leer file:///C:/Users/Utente/Desktop/Research%20Priya/Aban%20Judgment%20People’s%20Tribunal%20on%20Iran.pdf.

[40] Ibidem.

[41] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, A/CONF.183/9, de 17 de julio de 1998. Artículo 30: “1. Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si los elementos materiales del crimen se realizan con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen. 2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencionalmente quien: a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella; b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos. 3. A los efectos del presente artículo, por “conocimiento” se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras “a sabiendas” y “con conocimiento” se entenderán en el mismo sentido”.

[42] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, A/CONF.183/9, de 17 de julio de 1998. Artículo 9: “1. Los Elementos de los crímenes, que ayudarán a la Corte a interpretar y aplicar los artículos 6, 7 y 8 del presente Estatuto, serán aprobados por una mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes. 2. Podrán proponer enmiendas a los Elementos de los crímenes: a) Cualquier Estado Parte; b) Los magistrados, por mayoría absoluta; c) El Fiscal. Las enmiendas serán aprobadas por una mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes. 3. Los Elementos de los crímenes y sus enmiendas serán compatibles con lo dispuesto en el presente Estatuto”.