Documento de trabajo realizado por Ernesto de la Jara, Liliana Sánchez y Vanessa Cuentas y Nélida Gandarillas

Nuestro análisis está orientado por tres hipótesis.

I. El hecho de que García recurriera a la vía legal del amparo después de 18 meses de investigaciones de la Megacomisión implicó un cambio de estrategia, por el momento exitoso. Todo apunta a que el expresidente durante un buen tiempo creyó que al Congreso le sería muy difícil avanzar. Confiaría en su indiscutible habilidad para salir airoso frente a toda acusación, en la inexperiencia del congresista Tejada y en la ayuda que era fácil de calcular tendría no sólo de sus experimentados congresistas sino de algunos medios y sectores que no lo ven para nada sentado en el banquillo de los acusados, sino, todo lo contrario, como uno de los candidatos presidenciales entre los que podrán elegir llegado el momento.

El hecho de que a partir de un momento determinado él y sus partidarios incondicionales se hayan convertido en los principales enemigos públicos de un Gobierno vulnerable por todos partes, ha buscado sin duda reforzar este intento de parar a la Megacomisión desde afuera. Humala podría tratar de ablandar a Tejada, presidente de la Megacomisión y parte del oficialismo. García mismo lo expresa indirectamente, cada vez que dice que él fue un líder responsable frente al Gobierno hasta que se dio cuenta que se trataba de un régimen que lo quería inhabilitar.

Pese a todo, la Comisión fue avanzando, y, paralelamente, los temores de García.

II. Jurídicamente se puede considerar discutible algunos de los puntos que terminaron resolviéndose en el amparo a favor de García, asumiendo que el punto de partida es relativamente novedoso y no exento de tensiones: la conversión del debido proceso judicial en un debido proceso parlamentario. Lo que quiere decir que en los dos ámbitos debe cumplirse con un conjunto de garantías comunes, pero sin desconocer que se está ejerciendo funciones muy distintas. Sin embargo, nuestra opinión es que los cuatro magistrados que resolvieron en primera y segunda instancia a favor de García, y contra la Megacomisión tenían muchos más fundamentos de hecho y de derecho para declarar infundado en todas sus partes el amparo interpuesto por García. Es más, varias de sus consideraciones son realmente cuestionables (Sobre esta hipótesis es el documento principal).

III. Un aspecto de la nueva estrategia ha sido tratar de “ganar la interpretación” frente a cada hecho importante (ganar la interpretación, en este caso como sinónimo de manipulación de la opinión pública), con la finalidad de levantar la imagen de García frente a la de la Megacomisión (ver como ejemplo, la distorsión de la defensa legal hecha por la Megacomisión a través del Procurador del Congreso)

Los hechos con mayores consecuencias
Identifiquemos los hechos que para nosotros son los más relevantes.

1. 18 meses después, (12 de mayo 2013) de iniciada las investigaciones por la Megacomisión sobre el Gobierno de Alan García, el expresidente interpone una acción de amparo para que se deje sin efecto todo lo investigado por la Comisión Tejada.

2. Dado que tanto en primera como en segunda instancia, se declararon infundadas todas las peticiones a través de las que Alan García pretendía excluirse de las investigaciones, el amparo se concentró en la constitucionalidad de dos citaciones. Inicialmente en la del 8 de marzo, la única que fue materia de las dos sentencias, y en segundo lugar en la del 4 de octubre, la misma que terminó siendo declarada nula, (por ahora sólo en primera instancia), provocando que cayera todo lo hecho posteriormente, incluidos los informes presentados al Pleno.

3. El juez Hugo Velásquez, del 5to. Juzgado Constitucional de Lima, el 19 de setiembre de 2013, tal como lo había pedido García, declaró mediante sentencia de primera instancia la nulidad de la citación que la Megacomisión del Congreso le había hecho al expresidente el 8 de marzo de 2013 para que asistiera el 3 de abril.

4. Contra dicha sentencia, ambas partes, García (el demandante) y la Megacomisión (la demandada) decidieron apelar para que la 5ta. Sala Constitucional decidiera –a través de una sentencia en segunda instancia– si confirmaba o ratificaba lo resuelto por el juez en primera instancia.

5. Pocos días después de darse la sentencia en primera instancia, el 25 de setiembre de 2013, García y sus asesores solicitaron la “ejecución anticipada de la sentencia”, lo que significó que el juez pudiera comenzar a hacer cumplir la primera sentencia sin tener que esperar la segunda.

6. El juez (que es el mismo que expidió la sentencia en primera instancia), declaró fundada esta solicitud (Resolución 1, del 3 de octubre de 2013).

7. La Megacomisión cita nuevamente a García, mediante carta de fecha 4 de octubre de 2013 para que asista el 30 de octubre de 2013.

8. La parte accionante comienza a pedir se declare la nulidad de la citación del 4 de octubre, por considerar que no se había cumplido con lo ordenado por la sentencia de primera instancia. El juez declara estos pedidos como infundados, principalmente porque considera que hay que esperar la sentencia de segunda instancia.

9. El procurador, el 17 de octubre de 2013, pide la nulidad de la resolución a favor de la ejecución anticipada, pero el juez la declara infundada (Resolución 4, del 22 de octubre de 2013). Acá lo importante es que el juez se refiere a la nueva citación cursada por la Megacomisión el 4 de octubre, hecho que –adelantamos– se convertirá en un punto a favor de la nulidad de las investigaciones, a partir de una interpretación que a nosotros nos parece cuestionable.

10. El 29 de octubre de 2013, el procurador pone a disposición del juzgado la comunicación del 4 de octubre, cumpliendo la orden que había recibido.

11. El 30 de octubre García acude a la citación programada acompañado de sus abogados

12. La primera sala civil de la Corte Superior de Lima, el 27 de diciembre de 2013, expide la sentencia en segunda instancia, declarando fundada en parte el amparo, sobre todo en relación a la citación del 8 de marzo, por lo que ordena la nulidad de dicha citación y todos los actos posteriores, al igual que la sentencia de primera instancia.

13. El 17 de enero finaliza el plazo que tenía la comisión para concluir con las investigaciones sobre el Gobierno. Los informes finales presentados al Pleno (los cuales pueden ser revisados en el portal de Justicia Viva) fueron entregados, el primero el 06 de julio de 2012 (Colegios emblemáticos), y el resto en enero de 2014 (entre el 8 y el 21 de enero).

14. El 27 de enero de 2014, García y asesores, piden la nulidad de la carta-citación del 4 de octubre, de la sesión del 30 de octubre y de todos los informes ya presentados al Pleno. Cabe precisar que esta solicitud la hace en el cuaderno de ejecución que ya se había abierto como hemos visto.

15. El 27 de marzo de 2014, mediante un auto de ejecución (Resolución N° 22), el juez Velásquez declara fundada todas las nulidades pedidas por García: nulidad de la citación del 4 de octubre, de la sesión del 30 de octubre y de los informes presentados.

16. Se está a la espera que el juzgado notifique su resolución al procurador del Congreso.

Puntos críticos
Si se toma en cuenta que el amparo viene durando casi 12 meses, lo que ha originado un voluminoso expediente, son muchos los puntos que se podrían analizar, por lo que es inevitable priorizar. En nuestro caso hemos escogido las partes que expresan datos y decisiones que sustentan nuestras hipótesis.

Los temores de García frente a la Megacomisión

En gran parte de la opinión pública se cree que lo que pidió García mediante amparo fue que se le respetara su derecho al debido proceso parlamentario para poder defenderse como la ley manda. Nadie podría estar en contra de tan elemental pretensión. Sin embargo, de la lectura de dicha acción legal se concluye que lo que quería en realidad iba muchísimo más allá:

“Solicito que reponiéndose las cosas al estado anterior a la violación de mis derechos constitucionales, se deje sin efecto lo actuado en la Comisión investigadora demandada respecto a mi persona” (parte resaltada por nosotros).

Lo que deseaba en realidad era entonces traerse abajo toda la actuación de la Comisión. Si no prosperó tan desmesurado propósito fue porque el juez de primera instancia, Hugo Velásquez, declaró “…infundada la demanda respecto a la exclusión del actor, Alan García Pérez, del procedimiento de investigación que se le ha iniciado en el Congreso…”. Pese a lo claro del pedido, García lo negó en su apelación: “Jamás solicité en mi demanda se me sustraiga de la investigación”; apreciación que, incomprensiblemente, se recoge en la resolución de segunda instancia.

Pero, no sólo lo intenta una vez sino varias. Así, por ejemplo, cuando, en setiembre de 2013, al pedir que el juez ejecute anticipadamente la primera resolución plantea que “la Comisión deberá abstenerse de continuar con la investigación”, y el mismo juez le reitera “que sobre tal punto el juzgado ha rechazado ello al emitirse sentencia…”.

Varios de los argumentos que fundamenta el amparo están claramente también enrumbados a tumbarse a la Comisión desde que inició su gestión. La cuestiona, entre otras cosas, por basar su actuación en un reglamento interno ilegal, o por la falta de imparcialidad de su presidente. Fundamentos que si se hubieran declarado fundados habría significado la desaparición de la Comisión. En la queja ante la Defensoría del Pueblo, el ex Presidente pretende frenar el funcionamiento de la Comisión alegando que ya se había agotado el plazo otorgado por el Congreso, aspecto que fue rechazado.

Sobre el mismo punto hay otras peticiones menos ambiciosas de parte de García pero que demuestran igualmente que lo que pretendía no era salvaguardar su derecho de defensa sino quedar excluido al máximo de las investigaciones de la Megacomisión, tanto en cuanto a tiempo de investigación (mientras más meses abarcara la nulidad mejor) como de casos a investigar. En la misma acción dice que “el propósito de la demanda es que las cosas se retrotraigan al estado de cosas anterior a la disposición del levantamiento de secreto bancario dispuesto o solicitado a las entidades bancarias por parte del demandado” (Resaltado nuestro). Después, cuando en primera instancia se resuelve que se anule todo a partir del 8 de marzo, el expresidente pide en su apelación que la nulidad se retrotraiga al 31 de mayo, fecha de la primera citación. Y, finalmente, en las resoluciones de primera y segunda instancia se resuelve que “la Comisión Investigadora Multipartidaria encargada de investigar la gestión de Alan Gabriel García Pérez, como Presidente de la República, puede incluir el asunto denominado BTR y/o Petroaudios como materia de investigación…”, lo que permite asumir que en algún momento García pidió que se excluyera de las investigaciones de la Megacomisión este importantísimo caso.

Si bien todas estas pretensiones fueron declaradas infundadas, no se puede negar que expresan que el objetivo no era poder defenderse sino quedar fuera del alcance de la Comisión.

La citación del 8 de marzo: Discutible pero indefendible

Tal como hemos dicho, no habiendo prosperado las otras pretensiones de García, el amparo se concentró en evaluar si la citación del 8 de marzo respetaba el debido proceso, al punto que permitiera que García pudiera ejercer su derecho de defensa.

En esta parte el juez Velásquez declaró fundado el amparo en primera instancia, de acuerdo a los siguientes términos:

“DECLARAR FUNDADA EN PARTE la demanda de amparo interpuesta por el señor Alan Gabriel Ludwing García Pérez, al haberse acreditado la violación a su derecho al debido proceso. Por tanto: SE DECLARA NULO lo actuado por la “Comisión Investigadora Multipartidaria encargada de investigar la gestión de Alan Gabriel García Pérez como Presidente de la República” respecto al actor con posterioridad a la citación que se le efectuó mediante documento de fecha 08 de marzo de 2013. Reponiendo las cosas al estado anterior a la violación de los derechos constitucionales del actor: SE ORDENA a la “Comisión Investigadora Multipartidaria encargada de investigar la gestión de Alan Gabriel García Pérez como Presidente de la República” proceda a citar al actor con el mayor detalle posible sobre los hechos que consideren pertinente respecto a las posibles conductas ilícitas, ya sean penales y/o infracciones constitucionales que deben ser materia de investigación; asimismo, se le permita tener acceso a la documentación obrante en la investigación y se le ponga en conocimiento de los medios probatorios que respalden las imputaciones (excepto los reservados), a fin de que ejerza su derecho a la defensa y efectúe los descargos que considere pertinente en un plazo razonable bajo apercibimiento de aplicarse los apercibimientos establecidos en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional.” (El texto es resaltado por nosotros).

Ya hemos mencionado que en segunda instancia –algunas veces con otros fundamentos o con otras expresiones– se confirma la sentencia anterior, como veremos más adelante.

Sobre la nulidad de la citación del 8 de marzo no nos detendremos, ya que es un hecho consumado. Contra su generalidad y falta de precisión ya hay dos sentencias constitucionales, un pronunciamiento del Defensor del Pueblo y diversas opiniones; además, el mismo Congreso –aunque estando en contra– la ha acatado.

Sin embargo, nuestro punto de vista es que era defendible apelando a argumentos como los que a continuación nos limitamos a mencionar. Al ser un amparo en que se planteaba la indefensión desde el inicio de las investigaciones, la acción no tenía por qué focalizarse necesariamente en una sola citación. Los cargos contra García no sólo estaban precisados en la citación cuestionada, sino en las dos mociones del día a partir de las cuales se creó la Comisión; García alegó desconocerlas, posición que también asumió respecto al reglamento interno de la Comisión, algo inverosímil de creer tanto porque ya habían transcurrido 18 meses como por quién es él y sus representantes en el Congreso. Luego vino una Resolución del Pleno en la que se reiteraron los motivos de la investigación. Todos estos documentos los expidió el Congreso de la República al amparo del artículo 88.

García, cuando interpuso el amparo ya había acudido a la reunión con la Megacomisión del 3 de abril, producto de la citación del 8 de marzo, y en ella pudo hacer una larga intervención señalando las críticas a las investigaciones, lo que demostraba que sí se pudo defender (ver desempeño de Alan García en dicha sesión ejerciendo su derecho de defensa). Nada impedía que el juez tomara en cuenta lo ocurrido en esta sesión, más allá de la citación. Podría haber alegado que en esto también estaría siguiendo el ejemplo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que en muchas oportunidades decide entrar a apreciar directamente los hechos. Por ejemplo, en el caso de Lori Berenson, más allá de lo que alegaban las partes en cuanto a la normatividad, ingresó a ver concretamente si durante el proceso que se le había seguido por terrorismo se había o no respetado los estándares mínimos del debido proceso.

Sobre el punto es interesante ver el cambio de actitud en la siguiente sesión, la del 30 de octubre. En esta resulta claro que ya no le interesa defenderse de la mejor manera sino dar la impresión de que no existen las condiciones para ello.

Si la citación que se cuestionaba era la segunda, se podría haber alegado que habrían otras más, que irían siendo más precisas en la medida que se tuvieran más claros los hechos y relaciones con los involucrados. Como se verá más adelante hay mucha jurisprudencia que afirma que el nivel de precisión de los cargos dependerá y se irá adecuando al estado de la investigación.

Por último, estamos seguros que si la citación del 8 de marzo no se hubiera limitado a señalar los cargos de manera general, sino también los ilícitos y niveles de participación, como después exigirán las sentencias, se habría dicho que prácticamente ya se había condenado a García (adelanto de opinión) cuando recién se estaba en una etapa de investigación.

Ejecución anticipada de sentencia: Decisión cuestionable del juez a favor de García

El juez Velásquez se ha pasado diciendo que lo que él ha expedido al declarar fundadas las nulidades pedidas por García, no ha sido una nueva sentencia, sino un auto de ejecución, que sigue a los que ya venía sacando de manera provisional desde meses atrás, tal como se ha visto en la parte de hechos.

Lo dice para enfatizar a favor de él que ya no podía hacer ningún tipo de evaluación o nuevo pronunciamiento sobre la controversia materia del amparo, ya que sus pronunciamientos en esta etapa sólo deben limitarse a ejecutar estrictamente lo que dicen las sentencias. En consecuencia, si alguien le reclama por no haber evaluado si la nueva citación del 4 de octubre cumplía con las garantías del debido proceso, él contesta que esa discusión correspondía a una etapa anterior del proceso, cuando la controversia estaba abierta, y que él ahora sólo debe hacer cumplir lo que señalaban las dos sentencias.

Ahora, aun así, son varias las críticas que se le pueden hacer al juez Velásquez por su decisión.

Cuando dice que una cosa es ejecutar y otra sentenciar, si bien es cierto, hay que considerar que lo que él comienza a aplicar es su propia sentencia, y, por tanto, él es responsable no sólo de la ejecución sino también de lo que se resolvió en relación al fondo del asunto a través de la sentencia. Si él hubiese resuelto de otra manera, otros serían los puntos pendientes a ejecutar.

De otro lado, la ejecución no es algo automático que permite un sólo resultado sino admite matices de interpretación. Prueba de ello es que la sala superior podría cambiar lo resuelto por el juez en materia de ejecución, en base a una interpretación distinta de las sentencias. El mismo podría haber considerado que el nivel de detalle de la citación del 4 de octubre era suficiente.

Es también cuestionable que el juez accediera rápidamente a conceder esta petición de anticipo provisional de ejecución, cuando había fundamentos para denegarla. Para comenzar, el pedido de García se sustentó alegando que “según… información pública y notoria, la Comisión… pretende continuar con la investigación –cuya nulidad ha sido declarada por el juzgado– en la forma que se ha venido ejecutando”. Ello es inadmisible por principio, ya que el juez debe basarse sólo en hechos corroborados en el expediente.

De otro lado, aceptar la petición de ejecución anticipada implicaba para el juez hacer un balance que le permitiera concluir que se daban un conjunto de requisitos previstos por ley y desarrollados por el Tribunal Constitucional. Tenía que pronunciarse sobre 1) si lo resuelto en su sentencia tenía carácter condenatorio o no, 2) merituar si con una decisión respecto a la que no se esperaría conocer lo que se diría en segunda instancia podía causar en la otra parte 3) un perjuicio irreversible o 4) una situación desproporcionada. Un conjunto de decisiones de por sí complejas, pero más en este caso. Recordemos que se trata de un caso excepcional de control por parte de la justicia constitucional de la labor de una comisión de investigación del Congreso.

De hecho hubiera sido más justo con el Congreso, no favorecer de esta manera a García, sino esperar que en unos días más saliera la sentencia de segunda instancia. Más, si la decisión judicial sobre una solución anticipada es inimpugnable (incuestionable).

No se puede sostener que se trata de un mero trámite habitual, ya que si no favorecería a García no se entendería por qué él fue quien solicitó la medida. Lo cierto es que la decisión del juez aceleró el proceso, al permitir que se pasara a la etapa de ejecución sin esperar la sentencia de segunda instancia. De no haber sido así, dicha ejecución habría comenzado bastante después, habiendo podido ocasionar una mejor actuación del Procurador en cuanto a la aplicación.

Prueba de ello es también que el procurador interpuso recurso de nulidad por estar en contra, recurso que fue declarado infundado, ya que –como hemos dicho– se trata de una decisión judicial que no es susceptible de impugnación.

No es cierto que el juez mencionara irregularidades en la citación del 4 de octubre antes de su decisión de anularla

Pero hay algo muy importante que trae la resolución que declaró infundada la nulidad referida: el Juez Velásquez se refiere a la nueva citación hecha por la Megacomisión el 4 de octubre para que García asista el 30 del mismo mes. Citación clave, ya que su nulidad, ordenada por el referido juez, fue lo que provocó el desmoronamiento de los informes de la Comisión. Y acá también el juez tiene una actuación que puede ser cuestionada.

Varios de los que han escrito a favor de García sobre lo sucedido han sostenido que es acá donde el juez Velásquez le comunicó al Congreso que la citación del 4 de octubre no había cumplido con lo ordenado por su despacho, señalándole las razones y puntos a corregir, lo que, sin embargo, la Megacomisión habría insistido en incumplir. Sin embargo, esta afirmación es falsa.

Veamos lo que el juez dice textualmente en la referida Resolución sobre el incumplimiento de la citación del 4 de octubre:

“De los términos expuestos por el Procurador en su escrito de pedido de nulidad de la resolución 01, referidos a que: i) el Juzgado habría infringido el principio de separación de poderes; ii) que existe un acto judicial inadecuado que busca imponer decisiones equivocadas con el pretexto de asumir la defensa de los derechos fundamentales y, iii) de citarse nuevamente al actor conforme a los términos de la sentencia ello no podrá revertirse más adelante si el superior revoca la sentencia; debe de concluirse que la carta de fecha 04 de octubre del año en curso que le fue dirigida al actor por el presidente de la Megacomisión demandada ha sido redactada sin tener en cuenta la sentencia-cuaderno principal –ni la resolución 01– cuaderno de ejecución anticipada- dictada al interior del presente proceso constitucional.” (Subrayado nuestro).

Y en la misma línea se pronuncia el juez en otra para de la misma resolución:

“...Asimismo, de la revisión de la carta antes citada se puede advertir que en ella no se ha consignado que la misma se emita en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado; tampoco consta en autos que la demandada haya comunicado el cabal cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado, sólo consta un pedido de nulidad de la resolución 01 formulado por el Procurador del Congreso cuestionado lo resuelto por el Juzgado, que hace presumir que no se ha cumplido con lo ordenado por el Juzgado.”(Subrayado nuestro).

“Entonces–sigue diciendo el juez–, debe concluirse que la carta remitida al actor se ha emitido en razón de los avances de las investigaciones de la Megacomisión, pero que no ha sido adecuado a cabalidad a los términos de la sentencia dictada por el Juzgado y el auto de ejecución de sentencia impugnada.”(Subrayado nuestro).

En la entrevista que nos concedió el juez para la elaboración de este documento (aquí puede encontrarse la versión completa) señala en la misma línea que la carta del 4 de octubre “nos está dando la impresión de no cumplir con nuestro mandato”.

Se puede apreciar así que el juez en ningún momento entró a evaluar concretamente los términos de la citación del 4 de octubre en relación a lo dispuesto por la sentencia. Las afirmaciones del juez son genéricas y sus conclusiones son una deducción lógica de los fundamentos del procurador para pedir la nulidad.

No habiéndolo hecho, es incorrecto que el juez sostenga posteriormente como un fundamento en contra de la Megacomisión que él ya le había advertido de los incumplimientos en los que nuevamente se había incurrido.

El juez en varias de sus Resoluciones, así como en entrevistas posteriores, le ha dado mucha importancia a que el procurador haya primero apelado cuando él dijo de manera genérica que la citación del 4 de octubre no se ajustaba a cabalidad a lo resuelto, y que después se haya desistido de tal apelación. Sin embargo, no se entiende la importancia del hecho. Primero, porque eso no cambia lo dicho, en el sentido que el juez no entró en ningún momento a evaluar el contenido de la nueva citación, y, en segundo lugar, porque la validez de si un documento se ajusta o no a una sentencia no depende de lo que digan las partes, sino de la decisión de la autoridad jurisdiccional, tal como el mismo juez lo dirá frente a una situación que abordaremos posteriormente.

Más aún, pocos días después de la mencionada Resolución, el Procurador cumple con el mandato del juez de presentarle formalmente la citación del 4 de octubre. Y en ese momento el defensor del Congreso señala que dicha citación “contiene todos los elementos señalados en el mandato de ejecución, conforme puede apreciarse de su tenor al cual se remite en su integridad así como también –agrega– “se ha detallado y precisado los hechos imputados en forma concreta y su caracterización legal”. (El punto es resaltado por el juez).

Si el juez pretendía advertirle a la Megacomisión que no estaba cumpliendo con lo ordenado en la sentencia, ¿no era esta la mejor oportunidad para hacerlo, y evitar así tener que basarse en deducciones generales, como las mencionadas?

El resultado final es producto de una nulidad interpuesta fuera del plazo de ley

García y sus asesores inicialmente deciden no cuestionar la nueva citación del 4 de octubre. Una vez que el Procurador cumple con –tal como se ha visto– presentar formalmente dicha citación, el juez les corre traslado de dicha citación, mediante Resolución N° 5 de Noviembre de 2013. Sin embargo, transcurren 10 días (mucho más del plazo de 3 días) sin que los asesores de García contesten.

Según este hecho, el procurador del Congreso sostiene que el plazo para cuestionar la citación del 4 de octubre había precluído ya que los actos procesales son perentorios (Art. 146 del CPC). La conclusión para él es que, por ello, ya no procede ninguna nulidad posterior. En la resolución con que el Juez falla definitivamente a favor de García (Resolución N° 22, del 27 de marzo de 2014), el magistrado reconoce este hecho, es decir, que, efectivamente, García no cumplió con el plazo de impugnación, pero no le otorga ninguna consecuencia práctica, al considerar que “la determinación del cumplimiento o no de una decisión judicial le corresponde declararla al juzgado no a las partes”.

Ahora, si bien lo último es indiscutible, lo cuestionable es que –tal como lo dijo una y otra vez el defensor del Congreso– esta declaración judicial sobre el incumplimiento de sentencia no se haga por decisión propia, sino a partir de una nulidad interpuesta extemporáneamente. Una nulidad que significó, además, el desmoronamiento de la actuación de la Megacomisión.

Cuestionamientos frente a la decisión final del juez Velásquez a favor de García

Ya estando en plena ejecución anticipada de la sentencia de primera instancia, la 5ta. Sala expide la segunda, con fecha 27 de diciembre de 2013. Debe especificarse que, si bien ya existía la citación del 4 de octubre, y hasta García había cumplido con acudir al Congreso el 30 de octubre, esta nueva sentencia se basa –como correspondía– sólo en lo dicho por la sentencia de primera instancia respecto a la citación del 8 de marzo.

Puntos más, puntos menos, fundamentos similares o distintos, esta segunda sentencia ratifica la parte esencial de la primera. Es por eso que ordena que se retrotraigan las investigaciones al 8 de marzo de 2013:

“Nulo lo actuado por la Comisión Investigadora Multipartidaria … a partir de la citación del 08 de marzo de 2013 …se dispone que la Comisión podrá continuar válidamente el procedimiento, siempre que el demandante, al momento de considerársele como “investigado” sea comunicado con el mayor detalle posible de los hechos imputados y de la presunta infracción cometida; asimismo, que se le permita el acceso a los medios probatorios que sustentan las imputaciones a efecto que pueda ejercer su derecho de defensa bajo los principios de contradicción e igualdad, salvo las pruebas reservadas que así se declaren caso por caso, con la debida justificación y por un lapso temporal que no impida al actor la posibilidad de efectuar sus descargos antes del fin de la investigación.”

La diferencia fundamental, como se puede apreciar, es que introduce la palabra “investigado”, hecho que será utilizado por García como uno de los pretextos para interponer un nuevo recurso de nulidad.

Como ya se ha visto en la parte de hechos, el 27 de enero de 2014, García y sus asesores solicitan la nulidad de la última citación al expresidente (4 de octubre), de la sesión llevada a cabo el 30 de octubre de 2013 y de los 9 informes finales elaborados por la Comisión ya presentados a la Presidencia del Congreso de la República.

Cuestionamientos sobre el tema de estatus jurídico

El fundamento del pedido de nulidad es el asunto del estatus jurídico: “… dicha carta-citación adolece de un defecto sustancial insubsanable que automáticamente conlleva a su nulidad, por cuanto en ella no se precisó el estatus jurídico del actor dentro de la investigación que realiza la Comisión demandada, eso es, no se indicó si el demandante era citado como “investigado o como testigo”.

Este argumento ha tenido un doble efecto de en la opinión pública. Muchos (la gran mayoría, según las encuestas) se han indignado por haberse favorecido a García a partir de una formalidad, ya que es indiscutible que siempre ha tenido la calidad de investigado. Pero a la vez García y sus defensores, lo han usado para afirmar que la mejor prueba de la falta de rigurosidad de la Comisión es que se cita a un expresidente sin siquiera especificarse su estatus.

Contra este fundamento hay mucho que alegar. Lo primero a considerar es el carácter de la Comisión. Como dice el mismo juez Velásquez en su sentencia de primera instancia de fecha 19 de setiembre de 2013: “… del análisis del citado documento se advierte que el actor se le considera investigado debido a que fue Presidente de la República en el período del 2006 a 2011, por lo que la Comisión considera pertinente interrogarlo sobre los procedimientos y acciones que llevó a cabo, ordenó, permitió u omitió como Presidente de la República, en el marco dentro de sus funciones y competencias inherentes al cargo en cuestión y que están vinculados al caso referido…” (punto décimo octavo).

Otro argumento a tomar en cuenta es que durante todo el proceso de amparo no se discute nada sobre la falta de claridad respecto al estatus de García en relación a las investigaciones de la Megacomisión; ni durante la investigación en su conjunto, ni respecto a las dos primeras citaciones. En todo momento se asume su calidad de investigado. Es por eso, que ese es el término que todos usan en innumerables ocasiones para referirse a él.

Como bien se sabe, la respuesta desde el lado de García es que en la segunda citación se le cita como testigo, mientras que en la tercera como involucrado. Pero lo cierto es que no es la primera vez que no se precisa si García es testigo o investigado. Así, por ejemplo, eso es lo que ocurrió en la primera citación, la del 31 de mayo de 2012, la misma que García pide su nulidad por no haberse respetado su derecho al debido proceso, pero sin mencionar en absoluto el tema del estatus. ¿Si en todo momento nadie cuestiona –ni él mismo– que ya había alcanzado la calidad de investigado, existía alguna posibilidad que se le citara sólo como testigo?

En realidad pretender la nulidad por no haberse explicitado que García tiene la calidad de investigado es un contrasentido desde el punto de vista jurídico. Durante todo el proceso de amparo se exigen garantías del debido proceso parlamentario que son propias de un investigado y no de un testigo, y cuando se conceden en doble instancia, se saca de la manga el argumento de que no está claro si se le cita como investigado o testigo.

Durante el proceso hay innumerables citas en este sentido. El juez sentencia así: “… que el investigado tiene el derecho a saber mínimamente por qué se le acusa, cuáles son o serían las conductas ilícitas en las que habría incurrido…”, y continúa enumerando todo lo que reclama García y que se le otorga.

La sala que resuelve en segunda instancia expresa lo mismo al decir que: “… cuando una persona tiene ya la condición jurídica de “investigado”, aunque sea en una etapa precedente a la acusación formal, entonces el derecho a la información previa y suficiente de la imputación exige que la persona tome algunos datos mínimos que eviten un procedimiento desequilibrado, inquisitorial y sin igualdad.”

Asimismo, toda la jurisprudencia internacional que se cita en esta sentencia sobre el debido proceso es en relación a investigados y no a testigos. Por ejemplo, se recurre en varias ocasiones al fallo de la Corte Interamericana en el caso de Barreto Leiva vs. Venezuela, en el que se dice que el “…investigado, antes de declarar, tiene que conocer de manera oficial cuáles son los hechos que se le imputan…”.

Pese a todo lo señalado, los asesores de García pretenden sustentar que en la última citación era necesario volver a explicitar que García no estaba comprendido en las investigaciones como testigo sino como investigado, en una interpretación absolutamente forzada de lo que dice la resolución de segunda instancia sobre la Comisión de investigado.

Es así que García cita para sustentar la nulidad solicitada el siguiente párrafo de la sentencia en segunda instancia: “(….) y reponiendo las cosas al estado anterior a la violación de los derechos constitucionales, se dispone que la Comisión podrá continuar válidamente el procedimiento, siempre que el demandante, al momento de considerársele como investigado sea comunicado con el mayor detalle posible de los hechos imputados y de la presunta infracción cometida”.

Sin embargo, se trata de una interpretación de mala fe, ya que no se hace en el contexto de lo que se venía discutiendo en el proceso y en las sentencias.

La precisión del Tribunal responde en realidad a que el procurador venía sosteniendo que el nivel de precisión que se estaba pidiendo al Congreso, sólo correspondería si García estuviera en calidad de acusado, cuando sólo tenía la de investigado. Es por eso que en varias partes de las dos sentencias se hace una relación entre las garantías solicitadas y la calidad de investigado, sin importar que todavía no se tenga el estatus de acusado, lo que podría ocurrir posteriormente.

Y así lo dice en la misma sentencia invocada por García a su favor: “(….) y por los fundamentos expuestos en forma específica por la presente sentencia, esto es que para considerarse ‘investigado’, se deben precisar los hechos imputados en forma concreta y su caracterización legal” (subsunción de los hechos en una determinada infracción normativa constitucional).

Vale la pena reiterar una cita invocada anteriormente pero que ratifica esta línea de interpretación que proviene de la Sala y que García pretende malinterpretar en el mismo sentido: “… cuando una persona tiene ya la condición jurídica de “investigado”, aunque sea en una etapa precedente a la acusación formal, entonces el derecho a la información previa y suficiente de la imputación exige que la persona tome algunos datos mínimos que eviten un procedimiento desequilibrado, inquisitorial y sin igualdad.”

Por otra parte, no tendría sentido que el tribunal diga que la Megacomisión debe cumplir con especificar el estatus de investigado de García, ya que la citación que está evaluando es la segunda, la del 8 de marzo, en la que se hace referencia explícita de García como investigado. En ningún momento entra a evaluar la del 4 de octubre, que es la que el expresidente pretende que se anule, ya que en ella no se precisa si él tiene el estatus de testigo o investigado.

Por otra parte si la 5ta. Sala cree que es fundamental que se precise cuál es el estatus de García, por qué tendría que decirlo de una manera ambigua, y no lo dijo de manera clara e inequívoca, como lo hizo con otros puntos. Tendría también que haber manifestado que en este punto se diferenciaba de la sentencia de primera instancia que no toca el tema.

Pero lo más importante en contra del argumento en cuestión, es algo que ha pasado desapercibido: el Juez Velásquez no cree que ese sea un argumento a considerar como decisivo.

Primero comienza diciendo que comparte la posición de que estamos ante un error grave:

“De tal párrafo, no se advierte que se cite en su calidad de investigado o citado. La terminología es ‘vinculado’ que resulta un término muy genérico. Tal error es grave, ya que al no reconocer su estatus jurídico el actor no podría ejercer su derecho a defensa a plenitud. Es claro, que la defensa de una persona varía de acuerdo a su estatus jurídico, ya que una cosa es ser testigo y otro investigado” (punto octavo).

Sin embargo, concluye rechazando el argumento y reiterando que no se puede poner en cuestión que el status de García es de investigado: “Pero más allá de ese defecto, teniendo en cuenta que el procurador ha señalado que su defendida ha cumplido con la sentencia, es factible concluir que el actor ha sido considerado como investigado en la citación del 4 de octubre de 2013, ya que toda la discusión en el proceso por lo que al tener la condición de investigado debió ser comunicado con el mayor detalle posible de los hechos imputados y de la presunta infracción cometida…”. (Lo resaltado es nuestro, lo subrayado del juez).

En la entrevista que nos concedió manifiesta una y otra vez que él no declara fundadas las nulidades invocadas en base al argumento del estatus, sino por otras razones que veremos posteriormente.

Hay argumentos, entonces, para que la Sala haga la misma interpretación en segunda instancia. En cambio, si recogiera el argumento del estatus, resultaría sospechoso que a último momento en su sentencia haya abierto la posibilidad de que García use el pretexto del estatus, al haber incluido sutil y ambiguamente la palabra investigado, cuando –reiteramos– se estaba evaluando la citación del 8 de marzo en la que se explicita la condición de investigado. Peor, si se sabía que ya García venía usando el mismo argumento en anteriores recursos de nulidad.

Una última reflexión: más allá de lo logrado por Alan García vía amparo, nadie puede creer que no sabía de qué se le acusaba y que alguien como él no haya podido ejercer su derecho a la defensa. Sin embargo, logró que el Poder Judicial le diera la razón en dos instancias.

Desde el otro lado, cabe la pregunta ¿la Comisión (en especial, su Presidente) tenía una motivación fundamentalmente política que buscaba inhabilitar a García para que no pudiera postular en las próximas elecciones? De hecho es una posibilidad, ante la que caben distintas posiciones. Nosotros creemos que por lo menos del comportamiento de Tejada no se puede deducir tal afirmación; ahora, la prueba de fuera sería discutir abiertamente las conclusiones y fundamentos de los informes.

La nulidad de todo frente a la no tipificación de delitos e infracciones

El argumento que en realidad utiliza el juez Velásquez para aceptar las nulidades planteadas por García es la supuesta generalidad y falta de precisión en que se habría incurrido en la citación del 4 de octubre; concretamente, considera que se debió identificar los supuestos ilícitos penales o infracciones constitucionales que corresponderían a los cargos investigados.

Y lo hace en los siguientes términos : “... si bien, a diferencia de la carta-citación del 8 de marzo de 2013, en la carta del 4 de octubre de 2013, se precisaron los temas que son materia de investigación y las razones que justifican las investigaciones; sin embargo, no se precisa de manera puntual la conducta ilícita (mundo fáctico) que habría cometido en cada tema de investigación el actor; tampoco cuál es el presunto delito y/o infracción constitucional que se le imputa en cada tema de investigación (mundo jurídico). Tal situación como se ha tenido oportunidad de señalar no permite que ejerza su derecho de defensa a plenitud”.

Y en la misma línea de fundamentación cita literalmente la conclusión final expuesta por la sala: “… la citación del 8 de marzo de 2013, no cumplió con brindar la información detallada sobre los hechos ilícitos imputados, pues en la práctica se limitó a parafrasear la moción aprobada por el Congreso (…) lo cual indica un nivel de generalidad e imprecisión que impide el ejercicio de derecho de defensa…”.

Respecto a lo resuelto en este punto también se pueden hacer serios cuestionamientos.

Irregularidad

Tal como se aprecia en las citas precedentes, el juez declara fundada la nulidad pedida por García al no haberse precisado en la citación del 4 de octubre los ilícitos y las infracciones en que se habría incurrido.

Sin embargo, de una lectura atenta de la resolución a través de la que el juez se pronuncia en esos términos, nos encontramos con que se trata de un argumento que nunca invocó el expresidente y sus asesore a la hora de invocar la nulidades. Se basaron única y exclusivamente en el asunto del estatus. Así lo consigna el mismo juez al referirse a los “Fundamentos del Pedido”, únicamente referidos a la omisión en cuanto a la calidad de testigo o investigado. Veamos dichos fundamentos textualmente:

Fundamentos del pedido:

- El actor indica que mediante sentencia de Vista –emitida por la 5ta. Sala Civil de Lima– se ha confirmado la sentencia de primera instancia. En consecuencia, se ha declarado nulidad de todo lo actuado por la comisión emplazada a partir del 08 de marzo del 2013, hasta la actualidad, lo que significa que también son nulos los actos posteriores o sucesivos, entre los que ciertamente se encuentran los actos que se piden su nulidad.

- Agrega, que en acápite a) del fallo 3° de la Sentencia de Vista se indica lo siguiente:

“(…); y reponiendo las cosas al estado anterior a la violación de los derechos constitucionales, se dispone que la comisión podrá continuar válidamente el procedimiento, siempre que el demandante, al momento de considerársele como “investigado”, sea comunicado con el mayor detalle posible de los hechos imputados y de la presunta infracción cometida”.

- Añade que conforme fluye de la carta del 04 de octubre del 2014, no solo no se cumplió con lo ordenado por la Res. N° 01 –del cuaderno de actuación inmediata– sino que dicha CARTA-CITACIÓN adolece de un defecto sustancial insubsanable que automáticamente conlleva a su nulidad, por cuanto en ella no se precisó el status jurídico del acto dentro de la investigación que realiza la comisión demandada, eso es, no se indicó si el demandante era citado como “investigado” o como “testigo”. Consecuentemente, concluye que esa sola omisión acarrea la nulidad de dicha citación y además esta se extiende a la nulidad de la audiencia del 30 de octubre del 2013 e informes posteriores elaborados por la comisión emplazada.

- Finalmente, señala que como es de conocimiento público la comisión emplazada al concluir su supuesta investigación ha elaborado 9 informes finales, en los que supuestamente encuentra responsabilidad penal e infracción constitucional contra el actor por lo que recomienda al Pleno del Congreso que debe proceder a denunciarlo penalmente e inhabilitarlo. De modo que, a la luz de la nulidad de citación del 04 de Octubre del 2013 y sesión de la comisión del 30 de Octubre del 2013, corresponde que dicha nulidad también se haga extensiva a todos los informes finales aprobados por la Comisión y enviados al pleno del Congreso. Por cuanto nadie puede ser acusado de algo sin que previamente haya sido oído válidamente como ocurre en el presente caso.

Queda claro así que las tres nulidades solicitadas por García se originan en un solo hecho considerado por el actor como fundamental: no se precisa su estatus jurídico en la citación del 4 de octubre.

Estamos así ante una irregularidad. El juez no puede conceder una nulidad ha pedido de parte, y declarada fundada en argumentos supuestamente expuestos por dicha parte, cuando en realidad no han sido esgrimidos. Un principio básico es que el juez no puede sustituir a las partes.

Es falto que el nivel de precisión de los cargos sea insuficiente

Al margen de irregularidad explicada, discrepamos con la interpretación que el juez Velásquez hace sobre el incumplimiento de la citación del 4 de octubre en cuanto a la precisión de los cargos (Sobre este punto hay en la revista un artículo de Lilia Ramírez).

Nuestro punto de vista es que en dicha citación hay una precisión muy detallada, dentro de lo posible, sobre los hechos que se están investigando y de los cargos a responder. Sólo basta comparar la citación del 8 de marzo con esta última. Mientras que en la primera la Megacomisión optó por una citación en la que se mencionan los hechos y los cargos de manera general, en esta nueva citación –tanto por el afán de cumplir con lo resuelto por el juez Velásquez, como por los avances producidos en la misma investigación– se hace una precisión que podría ser calificada hasta de meticulosa.

Veamos algunos ejemplos del estricto detalle con el que se cita a García para el 30 de octubre.

(…)
En el desarrollo de la investigación se han encontrado indicios de irregularidades por lo que la Comisión considera necesario invitarlo con el fin de que aclare su participación respecto de los siguientes temas:

(…)
Indultos presidenciales y conmutaciones de penas -(puede encontrar el informe completo respecto a los indultos y conmutaciones aquí, y un resumen del mismo aquí)-: en relación con la política de otorgamiento masivo de gracias presidenciales, a presuntas irregularidades en los indultos humanitarios de José Enrique Crousillat, Juan Dianderas Ottone y Julio Espinoza Jiménez, así como presuntas irregularidades en el otorgamiento de conmutaciones a sentenciados por Tráfico Ilícito de Drogas en modalidad agravada, en las cuales se presume cobros indebidos para su otorgamiento, a través de una red de corrupción a la que presuntamente pertenecerían algunos miembros de la Comisión de Gracias Presidenciales y otros funcionarios del gobierno que usted presidió.

Asimismo, se requerirá que especifique su rol en el otorgamiento de conmutaciones a reincidentes y a personas que estaban incursas en otros delitos graves.

Interferencia política de ex altos funcionarios en el caso Business Track, en diferentes etapas de la investigación, así como la posible interferencia al fuero judicial originada en la reunión sostenida por usted en fecha 8 de enero del 2009 con la entonces Fiscal de la Nación y la posterior orden al Ministro de Defensa para actuar de manera contraria a lo dispuesto por el Poder Judicial, así como en sus diferentes declaraciones públicas durante el proceso.

Asimismo, sobre sus acciones y decisiones presuntamente destinadas a perjudicar a la empresa Petrotech y la posible relación de estos hechos con intereses comerciales de empresas privadas.”

Nos parece que dado este nivel de detalle sobre los hechos en cuestión –más toda la información a la que se pudo acceder durante los 18 meses de investigaciones mediante diversas vías disponibles–, es exagerado exigir todavía una tipificación de ilícitos e infracciones como requisito indispensable para ejercer el derecho de defensa.

Sobre todo tomando en cuenta que se está todavía en plena investigación y no en la parte de informes.

El procurador remarca que el grado de precisión que se debe exigir en relación a los cargos no puede determinarse sin tomar en consideración la etapa de investigación: “las precisiones que la Megacomisión hace en sus citaciones son las que corresponden al estado de la investigación…”

Y aplicando dicha idea al caso concreto señaló que: “… hay que tomar en cuenta que se está en una etapa de la investigación en la que todavía no se está en condiciones de extraer conclusiones definitivas. Por tanto, exigir una tipificación de ilícitos o infracciones individuales es forzar resultados que la Comisión no tiene por qué estar en condiciones de brindar.”

Una posición que sustentó durante el amparo en muchas sentencias nacionales e internacionales, entre ellas nada menos que la expedida por nuestro TC en el caso de César Tineo Cabrera, fallo en el que se desarrolla, precisamente, la idea sobre la aplicación de las garantías judiciales en todos los ámbitos incluidos el Parlamento (ver las partes pertinentes de dicha sentencia). De dicha sentencia toma a su favor lo que la Corte dice al respecto:

“Evidentemente, el contenido de la notificación variará de acuerdo al avance de las investigaciones, llegando a su punto máximo (…) cuando se produce la presentación formal y definitiva del Congreso. Antes de ello y como mínimo el investigado deberá conocer con el mayor detalle posible los hechos que se atribuyen” (Exp. N° 156-2012-PHC/TC). (Subrayado nuestro).

De lo que se trata, entonces, es de hacer una relación entre el estado y tipo de la investigación y el detalle que es posible o corresponde hacer.

Esta misma perspectiva ha sido expresada recientemente por César Landa, ex jurista y ex Presidente del Tribunal Constitucional:
“En relación con el control judicial debe enfatizarse que este puede revestir dos formas atendiendo a la ocasión en que la misma puede presentarse.

En este sentido, podemos hablar de un control débil (o flexible) y un control estricto (o fuerte). El control judicial débil debiera ser cuando se realice antes de que las Comisiones de Investigación hayan concluido con sus investigaciones, ello para no entorpecer la labor de los parlamentarios que integran la Comisión Investigadora¹.

En cambio, el control será estricto, una vez que la labor de la Comisión ha concluido y se ha hecho público el informe que contiene sus conclusiones. En este caso el escrutinio judicial deberá ser exigente con la actuación desplegada por la Comisión. Entonces, podemos hablar de un control judicial ex ante y un control judicial ex post de la actuación de las Comisiones de Investigación del Parlamento. Con ello, se pretende salvaguardar la sede parlamentaria de innecesarias injerencias judiciales; que no tienen sino por finalidad, cerrar o entorpecer las investigaciones; con la finalidad de lograr cierto aire de impunidad sobre los hechos investigados.”³

No es, entonces, que se niegue el control constitucional sino lo que se cuestiona es la obligación de precisar ilícitos e infracciones como parte del respeto del debido proceso en un momento determinado de una investigación realizada por una comisión parlamentaria. ¿Qué es debido proceso y qué no lo es?, en muchos casos es evidente, pero hay también zonas grises o por definir.

Es absurdo exigirle lo mismo a una Comisión de investigación del Congreso que al Poder Judicial (justicia penal)

Afirmar que no se le puede exigir lo mismo a una comisión investigadora del Congreso que al Poder Judicial (sobre todo a la justicia penal) es otra idea a tomar en cuenta a la hora de analizar si en la citación debió hacerse las precisiones de los ilícitos e infracciones.

El mismo juez Velásquez, sustenta que las comisiones del Congreso merecen una “tutela reforzada”, en tanto “el Congreso de la República decide por mayoría y actúa por criterios basados en la oportunidad y conveniencia, es decir, que su actuación y carrera de control es de carácter subjetivo porque no ejerce función jurisdiccional propiamente dicha”. (subrayado nuestro).

Aunque después incurre en contradicciones cuando señala que él cree que la Megacomisión sigue incumpliendo debido al desconocimiento del verdadero carácter de las investigaciones parlamentarias. Y lo dice expresamente “…Tal error en la citación de la carta de 04 de Octubre se debe fundamentalmente a que la parte demandada siguió considerando que “(…) esa comisión no tiene facultades de naturaleza acusatoria, juzgadora o sancionatoria. Nuestro trabajo, de conformidad con el mandato encomendado por el Pleno del Congreso y de conformidad con su Reglamento, se limita a buscar indicios razonables de posibles irregularidades, no nos compete acusar o enjuiciar políticamente a las personas naturales y/o jurídicas que investigamos” –subrayado del Juez –.

Contrario sensu, el juez piensa que la Megacomisión sí tiene lo que niega el procurador (facultades de naturaleza acusatoria, juzgadora, etc.), y no se limita sólo a buscar indicios razonables de posibles irregularidades. Es decir, lo opuesto a lo que pensamos nosotros (ver flujograma a partir del inicio de investigaciones por Comisión del Congreso aquí).

Investigar no es condenar o inhabilitar

Otra diferencia insalvable entre el procurador y el juez, es que el primero considera que hay que tomar en cuenta que para que las investigaciones provenientes de comisiones del Congreso tengan un efecto concreto, sus informes finales deben pasar por una serie de instancias del Congreso (Pleno, Subcomisión de Acusaciones Constitucionales, Comisión Permanente), con una presencia en todas ellas de diferentes fuerzas políticas, o por una serie de umbrales jurídicos (fiscales, jueces, procuradores).

En cambio, el juez sostiene exactamente lo contrario y lo hace como un argumento central de su decisión:

“… debe indicarse que el informe aprobado de una comisión parlamentaria de investigación sirve de base o parámetro para que las otras instancias en el procedimiento (Sub Comisión de Acusaciones Constitucionales, Comisión Permanente, Pleno) deban tomar una decisión sobre sus conclusiones. En efecto el informe de la comisión investigadora es la base sobre la cual otras instancias del Poder Legislativo votan y deciden. Es decir, la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales, la Comisión Permanente o el Pleno no podrían votar algo diferente a dicho informe, ni podrían crear su propio informe; por tanto, las conclusiones de la comisión son las que se deliberan, discuten y eventualmente se aprueban, en último lugar, por el Pleno. Distinto sería se las comisiones investigadoras como ocurre en otros países, culminasen su actuación con meros dictámenes y propuestas, pero son tomar decisiones sobre los derechos de los ciudadanos, pues en tal caso, efectivamente, no habría propiamente una imputación, pero ese no es el caso peruano”(subrayado del juez).

César Landa, jurista y expresidente del TC, está también en contra de la referida concepción del juez al relacionar la flexibilidad del control constitucional de la investigación parlamentaria con la no afectación de derechos en dicha etapa: “Por ello, el control judicial estricto, debe encausarse hacia su verdadero ámbito de acción: las conclusiones de la investigación. Ya que antes de ello, lo actuado por la Comisión no incide de modo intenso en la esfera de derechos de los investigados, de modo tal que haga irreconocible el derecho presuntamente afectado.”³

La Defensoría del Pueblo pide sólo el mayor detalle posible

Sobre este aspecto, Alan García ha levantado el informe que hizo público la Defensoría del Pueblo sobre su caso, para decir que es una prueba inequívoca de que tiene razón en sus reclamos. Lo primero a tomar en cuenta sobre dicho informe es que si bien le da la razón en un punto esencial, en muchos otros no es así (ver documento en el que se hace una comparación entre lo que pide García y le responde la Defensoría).

El punto esencial en que le da la razón la Defensoría a García es que cuestiona expresamente la citación del 8 de marzo de 2013: “…el documento de citación del 8 de marzo de 2013, le permite al señor García, tomar conocimiento general de los temas objeto de investigación. Sin embargo, esta forma de plantear los temas no permite conocer de manera eficiente y concreta cuáles son los hechos materia de investigación y, específicamente, sus circunstancias y las maneras que estarían vinculadas con el investigado.”

Sin embargo, en relación a este tema, también expresa posiciones que no coinciden ni con la defensa de García ni con lo dicho en las sentencias. Así, por ejemplo, señala claramente que “…las Comisiones Investigadoras del Congreso de la República, no tienen facultades acusatorias”, agregando eso sí –con lo que estamos de acuerdo– “…que ello no significa que en sus procedimientos deje de garantizarse el derecho de defensa, pues su actuación puede tener incidencia directa en la determinación de responsabilidades y subsiguientes sanciones a los investigados.”

También hace una clara diferencia entre lo que se puede exigir a una investigación en el Congreso y una investigación penal, señalando claramente la diferencia entre ellas, salvo en el respeto del debido proceso: “Así, debe quedar claro, que si bien no se puede exigir una atribución definitiva y acabada de los cargos ni garantizar un grado de imputación, como exigido en el ámbito penal, también es cierto que las Comisiones Investigadoras deben garantizar a toda persona investigada el derecho a conocer –con el mayor detalle– los hechos que se le atribuyen.

De las expresiones utilizadas en el informe de la Defensoría se puede concluir que es muy exigente con el nivel de precisión que toda comisión de investigación debe cumplir para que se considere que está respetando el debido proceso, pero en ningún caso dichas expresiones podrían ser interpretadas para sustentar que dicho nivel de detalle implica obligaciones como las de señalar posibles supuestos ilícitos penales o infracciones constitucionales.

Cada vez que se refiere a lo que implica el debido proceso propio de una comisión parlamentaria lo hace de una manera mucho menos extrema de lo que pretende García y los magistrados que le han dado la razón:

“las Comisiones Investigadoras deben garantizar a toda persona investigada el derecho a conocer –con el mayor detalle– los hechos que se le atribuyen”

“… asegurando el conocimiento suficiente de los hechos, facilitando la información necesaria y otorgando el tiempo suficiente para el ejercicio de este derecho fundamental.”

El control constitucional no puede ordenar lo que lo que debe hacer un poder del Estado

Otro punto en debate: ¿El control constitucional implica que se puede ordenar a otro poder del Estado o un órgano constitucional autónomo cómo debe proceder en el ejercicio de sus funciones?

Para este caso en concreto: ¿el TC le puede ordenar a la Megacomisión no solo que debe precisar detalladamente los hechos y cargos para que el investigado pueda ejercer su derecho de defensa, sino que debe hacerlo consignando de manera obligatoria determinados puntos?

Sobre este tema ya hay un precedente muy importante en el país. El TC consideró que no se había respetado las garantías del debido proceso a la hora de evaluar a dos candidatos que postulaban al cargo de Fiscal Supremo; sin embargo fue mucho más allá cuando le ordenó al Consejo Nacional de la Magistratura llenar el puesto que quedaba, procediendo a nombrar a uno de los dos postulantes que habían reclamado. Ello ha generado toda una confrontación entre el TC y el CNM que se acaba de intensificar en estos días, al punto que son muchos los que han considerado que estamos ante un golpe de Estado institucional de parte del Congreso.

El control constitucional debe ser muy riguroso

Lo cierto es que más allá de que cada quien sostenga un punto de vista, nadie podría negar que estamos ante aspectos debatibles, en el marco de un tema cuyos alcances recién se está construyendo y que genera permanentemente tensiones: el control constitucional de Poderes del Estado u otros órganos del Estado. Es por eso que dicho control constitucional deberá reservarse para casos en los que haya de por medio graves y claras violaciones del debido proceso, es decir, debe de tener un carácter excepcional.

También habría que preguntarse qué tan alta puede ser la valla puesta por dicho control constitucional. Si aceptamos que la altura puede ser la establecida en el caso de García, implicaría que muchos –tal vez la mayoría– de los actos del Congreso, del Ejecutivo u órganos constitucionales autónomos podrían ser declarados nulos por el Tribunal Constitucional. La situación podría devenir en una tiranía.

Lo expuesto por César Landa en relación a recientes casos, entre ellos el de García, es muy pertinente para terminar con esta reflexión:

“La convivencia de las instituciones, dentro del Estado constitucional democrático es una tarea ciertamente ardua. Por ello, en base al respeto de las competencias y funciones constitucionalmente establecidas, es que dichos equilibrios pueden encontrarse.

En esa dirección, el control constitucional del respeto al debido proceso en las Comisiones de Investigación del Parlamento, desarrollado intensamente el último año en Perú, es un escenario que despierta tensiones entre las no siempre pacíficas relaciones entre el Poder Legislativo y la justicia constitucional.

Por ello, debe postularse un control ex ante del debido proceso en sede parlamentaria que tenga una intensidad débil, de modo tal que no se obstaculice la labor fiscalizadora de la representación nacional. De otro lado, una vez que las competencias congresales han culminado en el Informe de la Comisión Investigadora, resulta exigible un control judicial estricto o intenso del respeto al debido proceso en dicho procedimiento parlamentario, esto es un control ex post.

Finalmente, creemos que este entendimiento, permite evitar una innecesaria politización de la justicia, en donde, como diría Carl Schmitt, la política, nada tiene que ganar, y la justicia, todo que perder.”⁴

¿Qué hacer?

Es poco probable, pero en segunda instancia se podría revocar lo resuelto declarando infundada la nulidad solicitada en base a dos argumentos: 1) el estatus de García como investigado en todo momento ha estado claro, y 2) el nivel de detalle de los cargos en la citación del 4 de octubre cumplen con estándares propios del debido proceso, y, por tanto, con lo exigido en la sentencia en ejecución. Es difícil, p0ero sería absurdo no apelar o dejar de pelear con todo –argumentos legales y opinión pública– por un buen resultado. Cerrarse desde ahora y exclusivamente en la defensa del fuero parlamentario sería un error.

De no revertirse los excesos de la justicia constitucional, a la Comisión le quedaría volver a pedir una ampliación del plazo de la investigación, y volver a convocar a García con una citación en la que –aunque se crea que legalmente no es necesario– se precise los ilícitos penales e infracciones constitucionales supuestamente vinculados a los cargos. Tomando en cuenta lo avanzado y la importancia de las denuncias, no hacerlo sería una irresponsabilidad frente al país.

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^*Hemos podido acceder a la acción de amparo, sentencias de primera y segunda instancia y varias resoluciones de ejecución de sentencia, incluida la última, en la que el juez declara fundadas las nulidades solicitadas por García. Lo bueno es que, como son los documentos principales, en ellos se va resumiendo todo lo que va ocurriendo durante en el proceso.

¹Caso Apolonia Ccollcca. Sentencia de fecha 18 de febrero de 2005, Expediente N.° 3179-2004-AA/TC del Tribunal Constitucional del Perú (Fundamentos 22-24).

²LANDA, César. “Límites del control judicial del debido proceso en los procedimientos desarrollados antelas Comisiones Investigadoras del Congreso de la República del Perú”. XICongreso de la Asociación de Constitucionalistas de España. Participación, representación y democracia. Salamanca, 3 y 4 de abril de 2014. Pp. 12-13.

³Ibídem.

⁴Ídem p. 13.