Cuando formaba parte del área de Justicia Previa al Juicio del Instituto de Defensa Legal (IDL) redacté los criterios que toda persona –sin ser abogado– podía aplicar si quería saber cuándo procedía la prisión preventiva y cuándo no, medida que desde hace tiempo se ha vuelto muy frecuente.

Aplicar o no la prisión preventiva (desde ahora se le llamará PP) significa decidir si una persona acusada de cometer un delito debe enfrentar el proceso judicial en libertad (aunque con obligaciones y restricciones) o desde la cárcel. La regla debe de ser en libertad, ya que, por la presunción de inocencia, solo los que están condenados deben ir a prisión. Sin embargo, hay excepciones a esta regla, como es el caso justamente de la PP.

La PP se justifica como una medida que busca asegurar la realización del proceso. Esa es y debe ser su única finalidad: que el proceso no se frustre.

No es ni debe ser considerada, por tanto, un adelanto del sentido de la sentencia (absolución o condena), ni un castigo inmediato, como si se tratara de pena impuesta a un condenado.

Es porque la PP debe aplicarse de manera absolutamente excepcional, cuando no hay otra manera de asegurar que el juicio se realizará.

Este documento ayuda a tener una opinión propia sobre cuándo procede aplicar legalmente la PP a una persona determinada y en un caso concreto, y cuándo constituye un exceso o una injusticia que puede responder a razones políticas, mediáticas y hasta de corrupción.

El Test consiste en evaluar 12 puntos:

1. Si el fiscal debió o no pedir la PP (de acuerdo a los criterios que después se explicarán), ya que él es el único que lo puede hacer (el juez no lo puede hacer por iniciativa propia).

2. Si el fiscal ha señalado bien cuál es el delito por el que pide la PP, ya que solo sobre este delito se dará la discusión y el juez no puede hacer cambios o correcciones.

3. Si el fiscal ha podido establecer que el acusado está vinculado al delito por el que acusa, puesto que puede estar claro el delito pero no la relación del imputado con él.

4. Si se cumplen los tres presupuestos que de manera conjunta se tienen que dar para que proceda la PP.

4.1Que existen elementos de convicción sobre el delito y su relación con el imputado. No se exigen certezas o pruebas, (porque eso será parte del proceso y el juicio), sino tan solo probabilidades, pero éstas tienen que ser significativas, graves y fundadas.

4.2 Que la pena que se pueda llegar a aplicar producto del juzgamiento sea superior a cuatro años. (No es la que se establece en el código, sino la que se calcula que se impondrá).

4.3 Que exista uno de los siguientes riesgos procesales (es lo más importante a determinar):

             4.3.1 Peligro de fuga (si se fuga, ya no habrá proceso).

           En el Código se señalan criterios a considerar, pero, según la Corte Suprema, pueden también ser otros y todos son relativos, porque un mismo criterio puede provocar la fuga en un caso, pero en otro caso no.

            - Antecedentes.

            - Circunstancias del caso.

            - El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. (Es el más importante, pero no es definitivo ).

            - Gravedad de la pena. De la pena, no del delito, puesto que se supone que todavía se es inocente; en cambio, si se cree que la pena será larga, propicia la fuga.

            - El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución de la pena (no se refiere a la estrategia de defensa, sino al peligro de fuga). (Con respecto al procediento anterior, según la Corte Suprema debe tenerse cuidado si se va a basar en él).

          - Pertenencia a una organización (no basta decir que existe, sino que tiene que quedar claro la existencia de esta organización y cómo podría beneficiar al imputado).

            4.3.2 Peligro de obstaculización de la verdad (se trata de posibles comportamientos a futuro).

            - Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.

            - Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

            - Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

5. Que la medida de PP resulte proporcional a los hechos.

6. Si no era posible aplicar otras medidas (alternativas), que siendo menos drásticas que la cárcel sirvan también para asegurar que el proceso se realizará. Entre estas medidas se puede mencionar la comparecencia restrictiva, que implica acudir cada vez que se le convoca, además de reglas de conducta o prohibiciones. Por ejemplo, puede disponerse que el acusado tendrá la obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada, que informará periódicamente en los plazos designados, o la prohibición de ausentarse de la localidad en la que reside. Otras alternativas son el impedimento de salida del país o la caución, entre otras.

7. Si se cumple con el procedimiento:

- Solicitud del fiscal (cuando se crea que se dan los elementos). 

- Realización de una audiencia oral y pública en las siguientes 48 horas, convocada por el juez.

- Sustentación de la PP por el fiscal provincial durante la audiencia.

- El imputado puede no acudir, pero siempre debe de estar representado por su abogado (privado o público).

- La víctima o parte agravia puede asistir.

- El juez debe resolver al final de la audiencia y no después.

- Si el juez ordena la PP, la encarcelación del imputado debe aplicarse en el acto.

- Cabe apelación dentro de los tres días siguientes.

- El expediente debe subir a una Sala integrada por tres magistrados, en las siguientes 24 horas.

- La segunda audiencia, ante dicha Sala, debe realizarse en las siguientes 72 horas, en la que sustentaría la PP un fiscal superior.

- La resolución de segunda instancia debe expedirse al final de la audiencia o en las próximas 48 horas.

- Como recurso excepcional procede Casación ante la Corte Suprema, para que establezca algún criterio de interpretación para todos los casos. Si se declara fundada puede ocasionar la libertad de quien estaba en PP.

8. Si el plazo fijado como duración de la PP se justifica: Delito común (9 meses, prorrogable en 9 más), complejo (18 meses, prorrogable en 18 más), crimen organizado (36 meses, prorrogable en 12 más).

9. Si se justifica que se prolongue el plazo de la PP, de acuerdo a los plazos precisados en el punto anterior, de acuerdo a las dificultades del caso y siempre que se mantenga el riesgo procesal. Se decide en una audiencia, y en doble instancia.

10. Si procede que cese la PP por surgir nuevos elementos que permiten llegar a la conclusión . Acá también hay audiencias y doble instancia.

11. Si se justifica la revocatoria de la libertad por no haber asistido el imputado a la primera citación que se le formule, siempre y cuando no exista un motivo que lo puede justificar (audiencia y doble instancia).

12. Si se justifica el cambio de comparecencia (libertad, con obligaciones) por PP (cárcel). Esto procede en dos supuestos: a) cuando se cree que la situación ha cambiado y que se han pasado a cumplir los presupuestos para la PP; y, b) cuando se ha incumplido alguna regla de conducta u obligación impuesta por el juzgado sin justificación alguna.

La aplicación de la PP es clave, porque así se asegura que se realicen los procesos y no impere la impunidad, la que a su vez fomenta el delito. Pero debe ser una medida excepcional, pues afecta un derecho fundamental como la libertad de una persona, metiéndola a la cárcel sin que haya sido proceda y menos condenada.